文/ 張 展旗 顧問
自從AlphaGo連續擊敗人類棋王之後，人工智慧（Artificial Intelligence）可說呈現爆炸式的發展，筆者於今年10月2日參加了經濟部與資策會舉辦的AI HUB啟動大會，會中也學習到AI進入各種產業領域所能帶來的許多革新。在這一波人工智慧的浪潮之下，各種討論可說是方興未艾，一些人對此樂觀看待，期待著AI所能帶來的便利性與更多可能性；而也有些人對此心懷憂慮，認為目前大部分的工作職位未來將會被AI取代。不過卻少有人討論到：事業若利用AI強大的運算能力來協助訂價，甚至作成訂價決策，會產生怎樣的結果與影響？
研究顯示人工智慧訂價可能出現勾結
據報導，義大利Bologna大學的研究團隊針對這個問題作了實驗。實驗方式是由研究團隊設計了兩個AI，並於受控環境中使用由AI驅動的訂價演算法進行重複互動，而實驗結果證明了：即使是相對簡單的算法，也可以系統地學習運用複雜的勾結策略，以致於呈現價格趨於一致的結果。（參見https://voxeu.org/article/artificial-intelligence-algorithmic-pricing-and-collusion）
人工智慧訂價決策導致價格一致性的可能情況
上開實驗研究，較偏向於經濟學領域，而本文則試著從我國現行競爭法制的角度切入，討論人工智慧訂價決策導致價格一致性的可能情況，以及可能涉及的公平交易法問題。本文將討論「AI程式內建有助於促進聯合行為的設計」、「不同事業採用相同AI」、「AI經由自我學習而學會勾結」三種情況，本篇先說明「AI程式內建促進聯合行為的設計」的相關問題，另外兩種情況將於下篇文章續作探討。
可能情況一、AI程式內建有助於促進聯合行為的設計
倘若事業在AI的軟體程式內，寫入了與其他事業或人工智慧相互溝通以達成合意的機制，那麼人工智慧僅是事業遂行聯合行為的工具，這種情形下應對事業的聯合行為加以究責，應無疑義。不過目前事業普遍已經認知到聯合行為是違法的，較不可能如此明目張膽地進行合意。另一方面，事業在作訂價決策時，偵測競爭對手的價格與反應實屬常見，而AI在產業應用上最為人稱道的，便是對訊息的快速偵測與處理能力，因此，在AI程式內寫入偵測價格及競爭對手反應，並納為價格決策的評估事項，是較有可能採取的模式。在此需注意的是，倘透過AI建立傳遞調價訊息以及偵測競爭對手反應的機制，藉以使價格穩定或在一定的區間波動，有可能被主管機關認為是有助於達成聯合行為合意的「促進行為」（facilitating practices），而成為認定聯合行為存在的「間接證據」之一。
事業可能會對此有所疑惑：只不過是進行偵測動作，並依偵測所得的結果下判斷，並沒有和競爭對手達成什麼協議，怎麼會有聯合行為的疑慮呢？其實實務上確曾發生因不當的偵測行動而被認定是聯合行為的「促進行為」，進而受到處分的案例。詳細說明如下：
１、什麼是聯合行為的「促進行為」？
聯合行為乃是透過拘束參與成員的競爭行為以提高利潤，但個別成員只要能欺瞞其他成員，私下暗中採取競爭行為（例如降價），便可以獨自增加利潤，因此，聯合行為內含著悖離協議之誘因。鑑於聯合行為具有這種不穩定之特質，一般認為聯合行為若要成功遂行，必需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」三方面的問題；反過來說，若事業的行為有助於「達成共識」、「嚇阻悖離」及「防止新的競爭加入」，那麼將可以促進聯合行為的穩定實施，這些行為也因此被稱為「促進行為」。
而以競爭法主管機關的立場來看，因為事業間合意存在的直接證據難以取得，因此國際間的競爭法實務，將「促進行為」作為切入點，發展出了以「促進行為」推論聯合行為存在的方法；亦即，如果能證明事業的行為有助於「達成共識」、「偵測、懲罰悖離」或「防止新的競爭加入」，那麼這些關於「促進行為」的事證，可以作為認定聯合行為存在的「間接證據」。
２、實際案例：中油台塑聯合行為案
（參見臺北高等行政法院 94 年訴字第 2370 號判決、最高行政法院98年度判字第92號判決）
常見有助於促成聯合行為穩定的促進行為，包括價格預告、公開價格、交換訊息、價格監控…等，我國第一件採用促進行為理論的處分案例《中油與台塑聯合行為案》，即是因為事業使用了價格預告傳遞調價訊息以及偵測競爭對手反應的機制，而被認定是「促進行為」。在AI爆發的時代，偵測技術與反應能力大幅提升，為避免將AI投入產業進行偵測及訂價時不慎踩到競爭法的紅線，我們可以透過這個案例，了解到什麼樣的偵測與反應機制，會有涉及違反競爭法的疑慮。
（１）本案的價格預告及偵測反應機制如何運作
依公平會調查結果，發現中油與台塑在當時歷次調整油價的過程，有以下的運作方式：
A、率先宣布調價者（通常是中油），會提前宣布調價訊息（這些訊息包括調價時點、調價幅度），而宣布調價訊息的時間約在預定調價生效前半天至數小時前。
B、競爭對手（台塑）透過新聞媒體得知中油提前宣布調價訊息後，通常會迅速宣布將跟進調價。
C、如果競爭對手未宣布跟進，或雖宣布跟進但調價幅度不同時，率先宣布調價訊息的事業會立刻在新價格未實際生效前，宣布放棄調價或修正原先預告的調幅。
D、在預定新價格生效時間前，若競爭對手所宣布之調幅與自己一致，則新價格會在預定生效時間後付諸實施。
（２）該機制為何被認定是「促進行為」
從上開調價機制可以發現，率先發動調價者，會「預先」透過新聞發布方式直接將價格調整訊息傳達給競爭對手，包括調價時間及調價幅度等重要價格資訊，而競爭對手也會透過媒體在預告時間與生效時間的時間差之內作出反應。這個機制的重點在於：發布調價資訊之際並未即時實施，也「未必當然實施」，僅為「預告價格」，而非「確定價格」，重點在於端視對手反應而定。也就是說，若沒有這個機制，率先發動並實施漲價的廠商，可能面臨競爭對手若未跟進調漲，或雖跟進但幅度較低，而流失客戶的風險，因此必須更謹慎的決定漲價時機與幅度，因此成功漲價的機率較低；但若透過這個機制提前預告價格調整訊息並偵測競爭對手反應，那麼率先發動漲價的廠商，將可以無風險地將新價格付諸實施，因此可以成功的發動漲價。由上可知，這個機制有助於「達成共識」與「即刻偵測及嚇阻悖離」，屬於「促進行為」。因此，公平會在本案中雖然沒有發現中油與台塑之間有直接進行協議，但仍考量該機制促成了中油與台塑形成同時間、同幅度的一致性調價結果，最終作成處分決定。
（３）法院肯認「促進行為」可以作為認定聯合行為的間接證據
公平會針對《中油與台塑聯合行為案》的處分，雖然在罰鍰的部分被撤銷，但在認定構成聯合行為的部分，則獲得維持，而且法院也在判決中指出「被告（即公平會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」。而在之後其他案件的判決中，法院更是肯認了「促進行為理論」的適用，例如臺北高等行政法院95年度訴字第708 號判決意旨意旨即明白表示：「主管機關如能證明事業間之行為，有助於『達成共識』、或『嚇阻悖離』及『防止競爭者加入』，以促進聯合行為之穩定，則證明此等促進行為之事證，可作為認定聯合行為存在之間接證據。」而最高行政法院 100 年判字第 615 號判決也指出：「引用促進行為理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。」
３、所有的偵測及訂價機制都有聯合行為疑慮嗎？界線為何？
公平會的處分案例以及法院對「促進行為」的肯認，不免使事業擔心：是否偵測競爭對手的價格及反應並進行調整，就會被認定涉及聯合行為？
在此要釐清的是，事業作價格決策時通常也會考慮到其他競爭同業的訂價，且商業實務上也確實經常發生一家廠商調高價格，其他廠商隨之跟進的「價格跟隨」的現象，而這些情形並不會被認為是聯合行為或促進行為（關於「價格跟隨行為」的說明，可參閱之前的文章 公平法專欄：公平會如何認定聯合漲價（下)。「價格跟隨」與聯合行為或上述案例中的促進行為，最大的區別重點，即在於是否有與競爭對手進行「意思聯絡」。申言之，以偵測機制來說，若事業的偵測動作僅是蒐集了市場上現存的資訊，而後作成訂價決策，那麼這僅是一種單方面的行為，與他事業間並沒有意思聯絡，不會構成違法。但若偵測動作涉及發出某種訊號，並偵測競爭對手反應，再根據該反應作成訂價決策，則因為在這個過程中兩家事業有所互動，跨出了單方面行為的界線，將有可能會被認為雙方有意思聯絡，涉及聯合行為的風險大增。
回到《中油與台塑聯合行為案》的例子來看，中油發布的調價資訊並不是確定要實施的價格，因此被認為是一種訊號（而且是包含調價時點、幅度等敏感競爭資訊的訊號），而之後台塑宣布是否跟進，中油視台塑的反應而決定是否實施調價，這種互動顯然已非單方面的行為，因此公平會認定這兩家事業透過調價預告，偵測競爭對手反應或交換價格資訊，進行意思聯絡。
４、若要採用AI進行價格偵測及訂價決策，如何避免違反競爭法？
（１）注意AI功能是否涉及與競爭對手互動或訊息交換
由上一段的說明可知，若偵測機制造成與競爭對手有顯性或隱性的互動，在競爭法上會有較大的風險。因此，雖然隨著科技的發展，AI的互動功能越來越強，業界更是致力於開發出能和真人一樣與他人溝通交流的AI，不過事業若要採用AI進行價格偵測及訂價決策，反而應注意避免其功能設計涉及與競爭對手的互動或訊息交換，尤其當互動或訊息交換的內容屬於價格等敏感競爭資訊時，更是競爭法上的大忌。
（２）注意留存AI偵測及決策的紀錄
雖然價格跟隨之類的單方面行為並不違法，但若兩家事業的價格呈現外觀上的一致性，公平會有可能會就此展開調查。況且在「合意推定」制度下（請參閱：公平法專欄：公平會如何認定聯合漲價？(上) ，事業也有可能進一步被推定有聯合行為，而且該制度更使得事業需承擔舉證的責任。不管是面臨調查或向法院舉證，事業最好能明確提出自己的AI在歷次價格決策時偵測了哪些參數、審酌了哪些指標，以及證明AI並沒有傳遞或交換價格訊息的話，若沒有相關具體資料的話，將可能因為舉證不足而有受罰或敗訴的風險。因此，事業宜設計出能留存AI偵測及決策紀錄的功能，以備不時之需。
AI進行價格偵測或訂價決策，可能涉及其他競爭法議題
最後值得一提的是，除了對競爭對手的價格進行偵測之外，也可能對交易對象的價格進行偵測及施加限制，這將涉及公平法第19條有關限制轉售價格的規定，最近華碩因利用監控技術追蹤下游經銷商的轉售價格並進行干預，而被歐盟處罰，即是一例。此外，AI的訂價決策雖可能使價格趨於一致，但也可能出現另一種極端，也就是AI藉由大數據分析客戶偏好與價格敏感度等參數，而分別對不同客戶訂出不同價格。這種價格極端不一致的情形，可能涉及公平法第20條第2款有關不當差別待遇或價格歧視、以及公平法第25條顯失公平等規定。不過這些議題已超出本文所欲討論的範圍，未來將另文針對這些條文內容作介紹。
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