文/ 賴 玠宇 律師、蔡 亦凡 助理
自民國(下略)108年10月以來，勞動部將數家外送業者與外送員的關係認定為勞動契約並針對違反勞動基準法(下稱勞基法)開罰後，引發外送業者與其他事業主的疑慮 ─ 究竟什麼契約關係會被認定為勞動契約？為了有明確的標準可供遵循，勞動部於108年11月19日，整理大法官解釋、行政函釋、司法判例等相關法律見解，訂定「勞動契約認定指導原則(下稱：指導原則)」以及「勞動契約從屬性判斷檢核表(下稱：檢核表)」， 作為事業主判別契約關係的參考。
壹、指導原則從屬性判斷要素一覽
一、人格從屬性判斷要素：
(一) 勞務提供者之工作時間受到事業單位之指揮或管制約束。
(二) 勞務提供者給付勞務之方法須受事業單位之指揮或管制約束。但該方法係提供該勞務所必須者，不在此限。
(三) 勞務提供者給付勞務之地點受到事業單位之指揮或管制約束。但該地點係提供該勞務所必須者，不在此限。
(四) 勞務提供者不得拒絕事業單位指派之工作。
(五) 勞務提供者須接受事業單位考核其給付勞務之品質，或就其給付勞務之表現予以評價。
(六) 勞務提供者須遵守事業單位之服務紀律，並須接受事業單位之懲處。但遵守該服務紀律係提供勞務所必須者，不在此限。
(七) 勞務提供者須親自提供勞務，且未經事業單位同意，不得使用代理人。
(八) 勞務提供者不得以自己名義，提供勞務。
二、經濟從屬性判斷要素：
(一) 勞務提供者依所提供之勞務，向事業單位領取報酬，而非依勞務成果計酬，無需自行負擔業務風險。
(二) 提供勞務所需之設備、機器、材料或工具等業務成本，非由勞務提供者自行備置、管理或維護。
(三) 勞務提供者並非為自己之營業目的，提供勞務。
(四) 事業單位以事先預定之定型化契約，規範勞務提供者僅能按事業單位所訂立或片面變更之標準獲取報酬。
(五) 事業單位規範勞務提供者，僅得透過事業單位提供勞務，不得與第三人私下交易。
三、組織從屬性判斷要素： 勞務提供者納入事業單位之組織體系，而須透過同僚分工始得完成工作。
四、其他從屬性判斷要素：
(一) 事業單位為勞務提供者申請加入勞工保險或為勞務提供者提繳勞工退休金。
(二) 事業單位以薪資所得類別代勞務提供者扣繳稅款，並辦理扣繳憑單申報。
(三) 事業單位其他提供相同勞務者之契約性質為勞動契約。
除了上述標準，事業尚可用檢核表簡單檢查契約的從屬性，25個選項中符合的越多，被認定為勞動契約的可能性就越高。
貳、本所建議：
儘管法院才具有最終認定契約屬性的權限，由於指導原則可能作為主管機關的執法參考，事業主仍需避免契約有指導原則所列的從屬性事項。最後本文結合本指導原則要旨與過往認定勞動契約的重要實務判決 (詳見：勞動契約認定指導原則從屬性要素相關重要實務判決一覽)，提出以下建議：
一、為了避免契約具有人格從屬性：
(一) 事業主應避免以隨傳隨到、報告核准、考績等任何方式管控合作對象的工作時間、地點、方法，以及考核、評價勞動品質。
(二) 不干涉合作對象是否使用代理人，讓合作對象有自己的工作團隊為佳。
(三) 事業主應避免不使合作對象以自己名義提供勞務，如強制規定著制服等具有事業主表徵的配件，雖然著制服在實務判決中正反見解不一，不一定因此具有從屬性，但為求謹慎，除了不強制著制服，也可以標明合作對象姓名或LOGO以彰顯提供服務者僅為合作對象，非事業主之勞工。
二、為了避免契約具有經濟從屬性：
(一) 事業主應盡量以工作成果計酬，不應提供補助費、安家費等任何名義的固定費用予合作對象。即便以工作成果給付報酬，也應留意別單方要求合作對象須完成一定數量之工作，以免仍被主管機關或法院認定以工作本身計酬。
(二) 事業主應將自己視作客戶，請合作對象以單據請款等方式請求報酬，讓對方建立自己的會計機制，以自己營業目的提供勞務。報酬不依定型化契約等事先決定或一體適用的標準給付，而是個別與合作對象磋商之，事後變更者亦同。
(三) 最重要的是，事業主應避免合作對象長時間只為自己提供勞務，且不應禁止合作對象為他人提供勞務。
(四) 最後，事業主提供材料、設備、工具，不由勞務提供者自行管理、備置，即使在實務判決中有正反不一之見解，不一定因被法院認定具有從屬性。惟為求謹慎，盡量讓合作對象自行選擇是否使用或是購買所需材料、設備、工具。
三、為了避免契約具有組織從屬性：
(一) 事業主不應合作對象編入其組織的任何部門、機構之下，而是如前所述，將自己視為合作對象的客戶。
(二) 事業主不應使合作對象與其他合作對象或組織成員間互相支援，以合作方式完成的工作，以免被視為有組織從屬性。
四、其他標準部份：
事業主為合作對象辦理勞保或薪資扣繳稅額在實務判決正反見解分歧，並非主要的從屬性判斷要素。
參、結論
只要符合指導原則中一兩項的人格、組織從屬性要素，加上一兩項經濟從屬性要素，就容易被法院認定為勞動契約，事業主若能按照上述建議擬定契約，便較不易被法院與主管機關認定為勞動契約。
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