文/ 歐陽 弘 主持律師
西元2017年7月25日，德國聯邦憲法法庭首次對於搜索律師事務所取得的客戶機密文件發出了暫時處分(temporary injunction)，命令檢察官不得在該案中使用這些有關客戶的機密文件，直到德國聯邦憲法法庭做出正式決定為止。這個案件的背景，涉及到德國福斯汽車的廢氣排放醜聞。由於德國福斯汽車受到美國司法部(Department of Justice)的調查與後續上百億元美金的和解，德國福斯汽車委由Jones Day國際律師事務所進行企業的內部調查。正因為如此的企業內部調查可能查出德國福斯汽車這家公司與高級經理人的刑事不法行為，德國的檢察官對Jones Day在西元2017年3月15日進行了合法的搜索，扣押了185個卷宗與相關電磁紀錄。Jones Day因此對該次的搜索扣押，基於律師與客戶間的秘匿特權，採取了法律行動，雖然先被法院駁回，但其後Jones Day上訴至德國的聯邦憲法法院，取得了短暫的勝利，亦即該暫時處分暫時禁止檢察官使用這些律師與客戶間的機密文件。無獨有偶，近日我國的檢察官也取走了台灣的Jones Day有關客戶的檔案與文件。
律師與客戶間的秘匿特權在近年來是國際間最重要的議題之一，因為這個權利已不斷受到檢察官的挑戰。不過，即使在德國，對於律師事務所的搜索並非罕見，更非首次。但在以往的案件中，大多是檢察官或調查員已懷疑律師至少有參與或牽涉被調查的犯罪行為。此時對律師事務所進行搜索、扣押，並不令人意外。
在德國的刑事訴訟程序中，律師與客戶間的秘匿特權是一個重要的基本原則，基本上其規範的重點是被告的律師有權拒絕在刑事訴訟程序中提出證據給予法院或調查員，而且禁止搜索。因此，德國的執法機構一般不被允許搜索扣押被告的律師所持有與客戶有關的文件。相較於此，我國的刑事訴訟法最密切相關的是第182條，賦予律師和辯護人「就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言」的權利。文義上，由於僅係給予拒絕證言權，在律師秘匿特權的行使空間上，狹隘了許多。
另一方面，與我國法相似，德國法原則上也不承認法人的刑事責任。一般來說是在公司的高階經理人的刑事責任已被建立的情形下，才進一步去處罰公司。此時，公司自然擁有如同刑事被告一般的權利。因此，若刑事被告是自然人，只有該自然人的律師擁有律師的秘匿特權；當公司尚未成為刑事被告時，公司的律師就無從代表一個尚不存在的刑事被告主張律師秘匿特權的保護。至於公司成為刑事被告時，公司的律師可以受到律師秘匿特權的保護。然後，如果律師尚未就該刑事案件受到委任，那麼就還無法主張律師秘匿特權。所以，雖然德國福斯汽車受到了美國DOJ的調查，但是在德國，一個不同的司法領域下，由德國的檢察官開始偵辦該刑事案件而德國福斯汽車又尚未委任Jones Day處理德國的刑事案件時，就產生了一個權利保護的模糊地帶。
雖然德國聯邦憲法法院暫時站在律師事務所這一邊，但是我國的刑事訴訟法在文義上對律師秘匿特權的保護，不若德國法完整，更不像美國法堅強。若台灣的Jones Day要提出後續的救濟，恐有一番苦戰。
當然，本所堅定支持律師秘匿特權的重要性，無法認同此次國家機關對台灣Jones Day律所的執法程序。
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