文/ 歐陽 弘 主持律師
我國企業在進行商業交易時，常困擾於究竟要使用經銷、代理或代銷的商業模式，不知商業模式的選擇是否會在法律上產生難以預料的風險。涉及到與美國廠商交易時，在美國反托拉斯法的概念下，其實基本的分類僅有兩種：一是代理商(agents)，一是經銷商(distributors)。
代理商與經銷商的區別點
所謂的代理商，是為製造商居間仲介之人，交易成立時，貨物的所有權是直接由製造商移轉給客戶，也就是代理商在交易過程中未取得貨物所有權。這種交易模式，有時會以寄售合約(consignment agreement)的方式呈現。至於經銷商所進行的交易，則是由經銷商自製造商買得貨物之後，再由經銷商轉賣給客戶，因此經銷商是先取得貨物所有權，其後再將貨物所有權移轉給客戶。典型的代理商，乃抽取每一筆交易金額的比例作為佣金；而經銷商則是以比進貨價格較高的價格轉售給客戶時，賺取其差額作為利潤。在這樣的分類下，當製造商使用代理商來賣貨物時，客戶不付款的風險是由製造商自己來承擔；而當製造商使用經銷商來賣貨物時，客戶不付款的風險是轉由經銷商來承擔。
在美國反托拉斯法的規範下，製造商可以使用代理商合約或是寄售合約以維持貨物的轉售價格，因為那仍然是製造商自己的貨物，代理人也不會與本人構成反托拉斯法中的共謀。United States v. General Electric Co., 272 U.S. 476, 488 (1926). 然而，即使是使用代理商合約或是寄售合約的名稱，但交易模式卻是製造商一出貨即開發票給代理商，而代理商在一定時間內即預付款給製造商時，法院傾向於認為這個代理商實質上是經銷商，因此無法免於與經銷合約有關的法律風險。Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373, 396-397 (1911) (not true consignment agreements because "the goods are to be invoiced to the Consignee at stated prices" and paid "through the guise of advances"). 若屬於經銷合約(distribution agreement)或實質上屬於經銷合約時，當製造商在契約條款中處理到產品轉售價格或零售價格，就必須格外留意因此衍生的法律爭議。
經銷契約維持轉售價格的違法判斷標準
在一百多年前的美國，當製造商與經銷商彼此間的經銷契約如果涉及到維持轉售價格時，例如設定經銷商轉售產品時的最低零售價格，是構成當然違法的(illegal per se)。Id. at 408. (Dr. Miles the drug manufacturer filed a complaint against its wholesale dealers to enforce its price restrictions but such restrictions were held invalid) (overruled). 這個一旦在經銷契約中處理到價格就當然違法的見解，在20世紀末開始改變。先是1997年時，經銷契約中設定商品轉售時的最高固定價格(maximum price-fixing)不再是當然違法。State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3 (1997). 而2007年以後，經銷契約中設定商品轉售時的最低固定價格，也不再是當然違法。Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007). 不過，這不代表製造商自此之後就可以使用經銷契約自由地設定商品的轉售價格，而是必須要非常謹慎的依循美國反托拉斯法下的合理原則(rule of reason)來處理，否則仍會是違法的限制競爭行為。
所謂的合理原則，是由陪審團來衡量是否出現了不合理的限制競爭行為。給陪審團參考的因子包括相關產業的特別資訊，價格限制出現前與出現後的情形，以及價格限制的歷史、本質以及結果。Khan, 522 U.S. at 10 (under the rule of reason "the finder of fact must decide whether the questioned practice imposes an unreasonable restraint on competition, taking into account a variety of factors, including specific information about the relevant business, its condition before and after the restraint was imposed, and the restraint's history, nature, and effect"). 應用合理原則以判斷經銷合約中維持轉售價格是否違法時，更細膩的考量點如下：
至於具有優勢的製造商或零售商是否可能基於反競爭的目的而濫用維持零售價格，這只有在這些人具有市場力量時才會是重要的考量。例如說零售商欠缺市場力量時，製造商就可能將產品賣給其他的零售商競爭對手。如果製造商欠缺市場力量，製造商也不太可能利用維持零售價格的手段將競爭者逐出零售通路。Id.
依循合理原則對經銷契約進行草擬與審閱
實務上，當製造商要與經銷商合作時，雖然可以參考網路上的經銷契約版本作為草稿，但公司的法務或是律師，甚至是新創業者，在起草或審閱一份經銷契約時，若涉及到價格限制問題，就必須考量到究竟是基於什麼理由做出限制，而不可直接援用制式化的契約，也不可逕自依循同業曾經使用過的經銷契約。詳言之，此時必須充分的瞭解在這個相關產業中商業模式的細節，究竟是哪一方在考慮維持轉售價格，還有這一方同樣在維持轉售價格的人數，以及在價格限制前與價格限制後有關產品與售後服務等問題上產生了什麼變化。如果是不合理的條件，當然必須修改而不能置入經銷契約中；如果是合理的條件，仍應該在經銷契約中清楚交代其背景與來龍去脈(history)，除非那真的是涉及到了商業機密。各個條款的目的，也要細膩的陳述出來，即使如此一來看似多餘且重複，但一方面可協助製造商與經銷商彼此間清楚地了解權利義務關係，以及其由來始末；另一方面，是要將整個經銷契約的合理性建構起來。否則，雙方簽署的經銷契約反而可能會成為違反反托拉斯法最有力的證據。
經銷契約與美國反托拉斯法下共謀價格固定的認定
在美國法院處理過的反托拉斯法爭議中，製造商因A經銷商抱怨B經銷商在削價競爭，而將B經銷商的經銷契約終止時，B經銷商就提告製造商與A經銷商構成反托拉斯法下的共謀，這種案型可說是時常見到的。此時，製造商與經銷商間的經銷契約如果沒有限制轉售價格或零售價格的條款，即使製造商確實有公布建議的最低零售價格，但經銷契約的文字中並沒有要求經銷商遵守該價格的話，就是否有製造商與A經銷商間共謀的存在一事，即有讓律師協助爭論的空間。 Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp., 485 U.S. 717, 721 (1988). 因此，即使經銷契約中維持轉售價格的條款不再是當然違法，是否真有必要在經銷契約中這麼明確的處理到價格問題，挖一個坑增加自己未來掉進去的風險，就必須要多加審酌。另一方面，上述的案例中，如果A經銷商在向製造商抱怨過程中，明示或默示的同意在某個區間設定產品價格時，那製造商陷入共謀價格固定的違法風險，毫無疑問就變得更高了。Id. at 722.
由於實務上經銷契約、代理契約與寄售合約常有混用或誤用的情形出現，而一旦涉及到經銷契約的模式，或即使名義上使用代理或寄售合約卻沒有仔細探究其交易條件所帶來的影響，都有可能涉及反托拉斯法風險。若確實需使用經銷契約，我國企業或法律工作者，應該更謹慎地依循上述的合理原則下，草擬或審閱這些合約，以管控可能出現的法律上風險。此時，商業上即使有必要維持商品的轉售價格，也必須清楚瞭解法律上風險可能出現之處，以免誤判情勢，造成另一個輸掉整間公司的局面。
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