從2012年友達因為在「水晶會議」中共謀固定價格，到2020年廣明與其他廠商在電子郵件中共謀固定價格，我國企業理應更加注意美國反托拉斯法加諸在商業層面的法律風險。當年友達案的嚴重程度，其實並不亞於廣明幾乎須要賠上整間公司的賠償責任，因為友達案還進一步涉及到我國籍經理人的刑事責任，而使他們面對牢獄之災。尤須注意的是，美國反托拉斯法下所謂的共謀，達成協議本身就可以構成犯罪，即使欠缺了任何具體執行協議的行為，仍是一不法行為。究竟該如何處理此種法律風險，實值得我國企業重視。
共謀行為的成立不以有實行行為為必要
在美國的反托拉斯法下，有關休曼法第一條的共謀行為，政府只須證明三個要件：
1) 共謀係故意形成的，且存在於被指控涉案的時間前後；
2) 被告故意參與共謀；且
3) 共謀實質上影響了州際或跨國商業，或發生在州際或跨國商業流動之中。
這究竟代表什麼意思呢？讓我們這麼說，只要存在共謀的協議本身，即使行為人沒有實行行為，仍可構成美國反托拉斯法下的犯罪行為。Nash v. United States, 229 U.S. 373, 378 (1913) (the Sherman act punishes the conspiracies which "it does not make the doing of any act other than the act of conspiring a condition of liability"). 這與一般美國普通法下處罰共謀行為的邏輯，可說是一致的，其歷史甚至可以上溯至1611年英國的星室法院，只不過應用到近代的反托拉斯法時，處罰更為嚴厲。美國有些州在認定一般刑法的共謀行為時，是以有行為人進一步的行為(overt act)為必要，但這些州所說的進一步行為，其實也不需要到達著手實行的程度。State v. Heitman, 629 N.W.2d 542, 553 (Neb. 2001) (found that "renting the motel room and bringing condoms… to the room" constituted an overt act for conspiring first degree sexual assault on a child"). 而在美國反托拉斯法下，即使欠缺具體的實行行為或進一步的行為(overt act)，仍無礙於共謀犯罪的成立，只要行為人主觀上對反競爭的結果有認識而有意思聯絡時，就可以形成處罰的基礎。United States v. United States Gypsum Co., 438 U.S. 422, 444 (1978) (concluded that "action undertaken with knowledge of its probable consequences and having the requisite anticompetitive effects can be a sufficient predicate for a finding of criminal liability under the antitrust laws") (specific intent crime). 再者，共謀協議出現後，被告就必須為其他共謀犯罪者後續的實行行為負責。Pinkerton v. United States, 328 U.S. 640, 646 (1946). 因此，美國法下的共謀概念，顯然是在處罰比未遂犯(attempt crime)更前一階段的行為。
若從我國的刑法脈絡來理解，甲與乙兩個人相約一起去搶銀行，甲或乙兩人中的任何一個人如果都沒有實行行為或著手於實行，那麼雖然有如此要去搶銀行的約定(共謀行為)，也只能說是犯罪的陰謀，能否處罰甲與約定搶銀行的行為，端視我國法律有無處罰陰謀犯的規定，如果沒有處罰陰謀犯之規定，這不會是犯罪行為。當甲著手實行其搶銀行的計畫時，即使乙沒有參與，仍要乙為甲的實行行為負責，那麼乙是我們所說的共謀共同正犯(見蔡墩銘(2005)，《刑法精義》，頁331，臺北：翰蘆)。美國反托拉斯法下的共謀概念，由於在被告與共犯都沒有任何實行行為時，仍可加以處罰，從這個角度來看是陰謀犯。從另一個角度來看，被告與共犯有共謀行為後，即使被告沒有任何實行行為，但共犯卻有實行行為時，被告仍要為共犯的實行行為所造成的損害負責，此時美國法下的共謀，類似於我國所說的共謀共同正犯。
共謀的證明
對於違反休曼法第一條的行為而言，究竟有無協議存在是一關鍵。為了證明協議存在，必須證明兩個以上的獨立商業實體或個人之間有意思聯絡(meeting of minds)。在舉證上，直接證據或間接證據都可以用作證明共謀的存在，前者例如共犯證稱被告同意固定價格的證詞；後者例如投標價格在競爭者之間輪替的商業模式。
實務上，競爭者之間的口頭協議常被使用為證明共謀存在的證據。口頭協議的證據，通常來自共犯針對競爭者之間同意不要競爭時，究竟說了什麼，或者他們對協議理解的內容為何，作為對被告不利的證詞。當然，電子郵件、訊息紀錄、行事曆登載內容以及筆記等有關協議的書面證據，也都可以成為重要證據。雖然前面提到，共謀行為的成立不以任何實行行為(overt act)為必要，但審判中這類的證據一樣會被提出。所謂的實行行為，例如競爭者的公司經理人彼此間的秘密會議、價格表的提供、對話間交換將推出的產品價格或其他機密的客戶資訊等。由於此類案件經常出現出賣被告的共犯證詞，若有價格表、報價單、傳真、通訊對話紀錄等作為佐證，都將使被告難以閃躲責任。在證據無從證明特定的實行行為時，法院就可能引用所謂共謀行為的成立不以實行行為(overt act)為必要的概念，來反駁被告的抗辯。United States v. Socony-Vacuum Oil Co., Inc., 310 U.S. 150, 223 (1940) (regarding the arguments that there was no correlation between the amount of gasoline purchased and the trend of prices on the spot markets, the court stressed that "the machinery employed by a combination is not important for price fixing").
時效抗辯與共謀的脫離
當涉及聯合固定價格的共謀事實被證明是存在時，即構成當然違法(illegal per se)，對被告來說，能夠主張的抗辯非常有限。例如被告主張共謀行為係為了避免流血競爭，或實際上刺激了競爭，或共謀行為的結果導致了合理的價格等等，此類抗辯都不會成立。United States v. Trenton Potteries Co., 273 U.S. 392, 401 (stated that "[w]hether the prices actually agreed upon were reasonable or unreasonable was immaterial... found by the verdict"). 這對我國企業來說，是不可不知的概念。
一旦共謀行為存在，那在法律上究竟有沒有能夠成立的抗辯呢？
美國反托拉斯法下的共謀，在兩個以上的獨立商業實體或個人之間有意思聯絡(meeting of minds)時就成立了，會一直繼續到共謀行為終止為止。共謀行為終止時，理論上被告是有機會主張時效抗辯的。共謀犯罪的追訴時效是5年。See 18 U.S.C. §3282. 若有被害人要主張民事求償，例如說著名的三倍的損害賠償，其請求權消滅時效是4年。 See 15 U.S.C. § 15b ("[a]ny action to enforce any cause of action under [the Clayton Act] shall be forever barred unless commenced within four years after the cause of action accrued"). 這個時效看上去並不長，但實際應用或是舉證的時候就沒有這麼簡單了。直言之，共謀行為是繼續犯的概念，所以在共謀的繼續過程中，即使被告沒有任何實行行為，仍會因為共犯的實行行為的存在，而無法開始起算時效。例如說共謀固定價格的情形，可能會持續數年的不法交易價格，每一筆交易都是實行行為，是違法的一個部分，而侵害到消費者的權益。所以每一筆交易，都會重新開始計算時效。至於被害人即消費者究竟知悉不法價格存在的時間點，與時效的計算是無關的。See Klehr v. A.O. Smith Corporation, 521 U.S. 179, 189 (1997) ("each overt act that is part of the violation and that injures the plaintiff" so that each sale to the plaintiff "starts the statutory period running again, regardless of the plaintiff's knowledge of the alleged illegality at much earlier times"). 就此以觀，被告一旦涉及到共謀時，可能的抗辯方向為得否主張被告在某個時間點已脫離(withdraw)這個共謀，而從該時間點起不再為其他共犯的行為負責，並且進一步主張時效已經完成。但要脫離一個共謀並不簡單，被告必須採取積極的行動，讓其他共謀者清楚的知道被告不再是這個共謀集團的成員，或是將這個共謀的計畫揭露給政府。 United States v. Leoner-Aguirre, 939 F.3d 310, 318 (1st Cir. 2019) ("[t]o withdraw, conspirator must act affirmatively either to defeat or disavow the purposes of the conspiracy"). 所謂揭露共謀計畫給政府，在美國反托拉斯法的脈絡下，另須符合寬恕政策(leniency policy)的要件。
舉例來說，A公司是代工廠，其業務人員收到了來自許多客戶的電子郵件副本通知，內容在討論有關對B公司應如何報價的問題，而且涉及到了特定的字眼「價格固定」(price-fixing)。此時，即使A公司沒有直接向B公司報價，A公司也可能已經被捲入到有關共謀價格固定的意思聯絡的漩渦當中。如果A公司的業務人員後續尚有其他信件提到「價格保護」(price protection)等用字，這些間接證據，都有可能進一步讓陪審團對A公司做出已構成共謀的不利認定。如果A公司的業務人員沒有採取任何行動或是回覆電子郵件，這不代表已經脫離了共謀。A公司對於其他客戶電子郵件副本通知報價一事，就算僅僅只是錯誤地被加入到電子郵件串當中，仍要積極的採取行動，否認自己是共謀的一份子，這才有可能構成共謀的脫離，不再為其他共犯後續的實行行為負責，並且從這個脫離的時間點開始起算時效。
換句話說，A公司消極的不採取任何行動，即使是在每一封電子郵件的末尾都事前固定地加註警語或是極為詳盡的免責聲明(disclaimer)，這樣子的消極舉措，很難說是已經符合了共謀的脫離。A公司必須要採取積極的行動，留下積極的證據，才有機會成功主張這個抗辯。從舉證責任的角度來看，要證明A公司在刑事案件上構成共謀，政府必須要舉證證明到無庸置疑的程度；而脫離共謀的抗辯，是由被告A公司負舉證責任，因為相關的證據掌握在被告手中，亦即被告才能提出脫離共謀的相關事實，政府無從證明脫離共謀的事實是不存在的。 Smith v. United States, 568 U.S. 106, 110 (2013) (not violating the Due Process Clause when the defendant bears the burden of proof for the affirmative defense of withdrawal from conspiracy). 在美國有關共謀的案例中，即使被告在與他人共謀犯罪行為之後入獄服刑，有明顯的證據證明該被告事實上因為在監牢裡的關係，並無參與共犯的實行行為，這一樣無從解免被告要為其他共犯的實行行為負責的責任，因為這並非被告積極地擊潰(defeat)或是否認(disavow)共謀的行為，僅只是被告消極地不參與罷了，無法切斷構成共謀的意思聯絡。Id. at 112-113.
建立法規遵循規章以管控反托拉斯法的風險
自以上的說明可知，一旦我國企業涉及了價格固定的共謀問題，法律上的風險確實是相當高的，必須要謹慎以對。在處罰的規定上，聯合定價、圍標、市場分配係法人得處1億美元以下，自然人得處十年以下有期徒刑或科或併科1百萬美元以下罰金之重罪。15 U.S.C. §1. 再者，法院另得以該犯罪所致之財物損失或犯罪所得為基礎，科以二倍以下之罰金。18 U.S.C. §3571(d). 這些罰則可說是相當嚴厲，因此美國的大型企業會建立法規遵循部門以及法規遵循的規章，從預防重於治療的角度，強調遵循美國反托拉斯法的重要性，而且企業法規遵循的規章可以成為檢察官是否起訴與法院是否減輕裁罰的參考因子。我國公平交易委員多年來持續在宣導法規遵循的重要性，其理在此。
有關反托拉斯法的法規遵循規章，沒有所謂的固定版本或格式要求，但檢察官對於企業是否有努力遵循反托拉斯法，基本上會從三個層面來判斷：第一，企業的法規遵循規章是否有處理與禁止反托拉斯法的違法行為？第二，企業的法規遵循規章是否得發現違法行為並且有助於迅速的報告？第三，企業的高階經理人參與違法行為到甚麼程度？雖然沒有任何一個法規遵循規章或辦法可以永遠阻止公司員工的犯罪行為，但建立反托拉斯法的法規遵循規章，仍可說是管控法律風險的最重要手段之一。
由於企業建立針對美國反托拉斯法的法規遵循部門與計畫成本不小，對於我國上市櫃企業來說是一大挑戰，而且目前為止尚未列入公司治理評鑑的項目，對大多數的我國企業來說恐欠缺足夠的動力撰擬這些規章或辦法。實務上，如果企業本無反托拉斯法的法規遵循規章，但已出現反托拉斯法的違法行為時，企業的規模大小，以及企業事後所為的補救措施，例如高階經理人致力於改變企業文化的努力；對於失職人員的懲處；甚至委任外部律師協助草擬全新的法規遵循規章等，都會是罰金得否被酌減的基準。18 U.S.C. §3572(a)(8). 在適當的情況下，檢察官也可能要求企業提供定期的法規遵循報告作為是否建議緩刑的考量因素。See Evaluation of Corporate Compliance Programs in Criminal Antitrust Investigations, published in July 2019 by DOJ's Antitrust Division, available at https://www.justice.gov/atr/page/file/1182001/download. 總之，對於美國反托拉斯法有關的潛在違法行為，我國企業應更積極努力透過法規遵循措施以管控風險，而非以訴訟作為解決問題的唯一途徑。
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