文/ 張 展旗 顧問
據中央社報導，公平會委員提案希望就數位巨頭在數位廣告市場是否涉及濫用市場力主動立案調查，但主席裁示「緩議」，其主因在於公平會認為需針對具體行為，有懷疑或證據，才能主動立案調查，不能因為市占率大就理所當然認為應發動調查。可能有讀者會對此有所疑問：這些數位巨頭很可能構成獨占，為什麼不能發動調查呢？但其實上述報載內容，顯現了公平會針對獨占事業的一貫執法立場，亦即：公平法並不禁止獨占，而是禁止濫用獨占地位的限制競爭行為。也就是說，單純具有獨占地位並不違法，但若獨占事業實施了某些濫用行為，才會違反公平法。
濫用獨占地位的行為有哪些？
哪些行為會構成呢? 依公平法第9條規定：
「獨占之事業，不得有下列行為：
一、以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭。
二、對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更。
三、無正當理由，使交易相對人給予特別優惠。
四、其他濫用市場地位之行為。」
上開條文第四款以概括條款的方式，將各種法無明文的濫用行為都涵蓋進來，因此濫用行為的類型可謂五花八門，一般來說可以區分為「阻礙濫用」與「榨取濫用」兩種類型。所謂阻礙濫用，是指獨占事業妨礙現有的競爭者參與競爭、或阻止潛在競爭者進入市場的行為，例如拒絕交易、垂直價格擠壓、掠奪性定價等；而榨取濫用，則是指獨占事業對上下游的交易相對人進行壓榨或剝削，用以獲取不當利益的行為，例如訂定高價而獲取超額利潤等。
拒絕交易會構成濫用行為嗎？
在這些濫用行為中，實務上詢問度最高的，毋寧是獨占事業拒絕交易的問題。蓋對獨占事業來說，基於私法自治、契約自由的原則，事業本即具有交易與否的選擇自由而這也是現代民法的基石；但對交易相對人來說，在市場上除了與獨占事業達成交易外，實在難以尋找到其他的交易管道，故倘若獨占事業拒絕與其交易，將會從根本上切斷了交易相對人進入市場參與競爭的機會，因此有必要以競爭法加以介入。在此情形下，獨占事業得否拒絕交易的問題，實際上也涉及了競爭法與民法間的衝突與調和。實務上處理獨占事業拒絕交易的問題，主要有「樞紐設施理論」及「交易慣例」兩大判斷重點，分別說明如下：
一、判斷重點之一：關鍵設施理論
（一）關鍵設施是什麼？
所謂「關鍵設施」，有時也稱為「樞紐設施」，依公平會的定義，指的是符合以下條件之設施：
1、該設施係由獨占事業所擁有或控制。
2、競爭者無法以經濟合理且技術可行之方式複製或取代該設施。
3、競爭者倘無法使用該設施，即無法與該設施之擁有者或控制者於相關市場競爭。
4、擁有或控制該設施的事業有能力將該設施提供給其競爭者。
在此需特別說明的是，所謂「設施」，並不限於有形的實體設施，也包含無形的能力、服務、功能，甚至是資訊，或是智慧財產權。公平會在對於電信事業之規範說明中，便以電信市場為例，說明關鍵設施可能是一個實體的設施（例如：電信網路、管線、渠道、人孔、電桿或鐵塔）、空間（例如：機房共置、大樓電信室），也可能是一項服務（例如：帳務處理服務）、功能（例如：緊急電話服務）、能力（例如：特定國際路由的海纜頻寬接取）或資訊（例如：SS7信號系統或資料庫之接取）。
（二）公平會針對獨占事業拒絕提供關鍵設施的規定，及處分案例
1、規定於行政規則中
由於關鍵設施乃是進入市場所不可或缺的必要元素，競爭者倘無法使用該設施，便無法與該設施之擁有者或控制者於相關市場競爭，因此公平會在「對於數位匯流相關事業跨業經營之規範說明」、「對於電信事業之規範說明」中都規定了，具有獨占地位的事業若無正當理由拒絕或中止提供競爭者使用其擁有或控制之關鍵設施，將會構成違法。
2、《高通案》（公平會公處字第106094號處分書）
而在實務案例中，關鍵設施理論並不僅適用於上開數位匯流等產業而已，近期最引發討論的案例，便是高通案了。在該案中，公平會認為高通公司於 CDMA、WCDMA 和 LTE 等標準之基頻處理器市場具獨占地位，然拒絕對晶片競爭同業授權專利技術並要求訂定限制條款、採取不簽署授權契約則不提供晶片之手段及與特定事業簽署含有排他性之獨家交易折讓條款等，其整體經營模式所涉行為，損害基頻處理器市場之競爭，故認定高通公司構成阻礙他事業參與競爭之行為。該案所涉及的行為內容較為複雜，在此不一一贅述，但在高通公司拒絕授權給競爭同業的部分，公平會的處分書特別提及了：「反托拉斯法處理獨占業者『排除行為』(exclusionary practices) 業形成『樞紐設施理論』 (essential facilities doctrine)之觀點。」顯然已將關鍵設施理論適用於處分案件之中。不過需注意的是，後來公平會與高通公司達成訴訟上和解，原處分以和解內容代替之，也就是說本件處分的見解，並未經過行政法院的實質審查。
3、《飛利浦案》（智慧財產法院101年行公訴字第1號判決）
若要探究法院對於關鍵設施理論的立場，也許可以從智慧財產法院在飛利浦案管窺一二。在該案中，法院判決表示：「…製造符合橘皮書規格之CD-R於技術上所不可或缺之專利分別為原告及其他2家公司所擁有，此亦為兩造所不爭，則原告及其他2 家公司所擁有之專利即構成生產CD-R商品之關鍵技術／設施…」由此應可推知法院承認關鍵設施理論在實務案件中的適用，而且也肯認所謂的設施並不限於有形的實體設施，專利等智慧財產權也可以構成關鍵設施。
二、判斷重點之二：交易慣例
上述針對關鍵設施的認定，在實務上通常是採取事後的方式，也就是說公平會並不會預先認定哪些設施、服務、功能、能力或資訊是關鍵設施，而是在具體個案發生後，由當事人依照前述的原則，舉證證明這些設施、服務、功能、能力或資訊構成或不構成關鍵設施。也因此，並非每件獨占事業拒絕交易的實務案例都會對關鍵設施與否進行認定，而此時，另一項判斷重點「交易慣例」，便顯得重要。在具體個案中，當獨占事業與交易相對人之間已經有交易慣例時，若交易相對人違背原本之交易往來模式，則獨占事業因難以配合而予以拒絕，法院認為其有正當商業理由而不構成違法；而相對的，若是獨占事業違背交易慣例而拒絕交易，法院於具體個案中則認定其無正當理由。相關案例說明如下：
（一）獨占事業違背交易慣例的案例：
1、《中油拒絕報價案》（89公處字第170號處分書、臺北高等行政法院90年度訴字第 5882號判決、最高行政法院93年度判字第795號判決）
本案的檢舉人原是於中正機場經營國際線航機加油服務業者，其經營形態係向中油購買航空燃油，再為客戶航機加油。而在中正機場啟用國內航線後，檢舉人也欲參進國內航線的航機加油服務，但中油卻不對其提供報價。公平會認定中油藉其國內航空燃油供油市場獨占地位，無正當理由拒絕檢舉人之報價要求，阻礙其參與競爭之機會，以維持在中正機場國內航線加油業務之既有市場地位，係為濫用市場地位，以不公平之方法直接阻礙他事業參與競爭行為，故加以處分。中油雖抗辯表示，其拒絕之理由係因航空燃油係屬石油產品，如欲銷售須經中央主管機關（即經濟部）之許可始得經營，檢舉人營業登記項目僅為「經營加油站供售汽油、柴油」及「經營航機加油業務」，未提出經濟部特許之証明，依法其自不得銷售。不過法院認為，中油在本案發生前早已持續賣油給檢舉人，並未拒絕報價或賣油，亦即中油過去從未以「檢舉人所登記之營業項目，並無航空燃油供售業務，依法不得參與商品銷售競爭」為由拒絕報價或賣油給檢舉人，故這次卻用這個理由來拒絕報價，其抗辯即不被法院所接受。
（二）交易相對人違背交易慣例的案例：
1、《台塑燒鹼案》（公平會公處字第102119號處分書、臺北高等行政法院103年度訴字第 223號判決、最高行政法院104年度判字第54號判決）
本案公平會認定台塑公司於製造燒鹼之化工原料市場具有獨占地位，而其斷絕供給燒鹼予檢舉人之行為，係屬獨占事業濫用市場地位之行為，違反公平交易法第 10 條第 4 款規定。不過法院並不認同公平會的處分，其原因在於，法院認為台塑與客戶之間就燒鹼交易已有所約定及慣行，而此種交易約定及慣行與公平法的立法目的並無違背，自無因出賣人居於獨占市場地位，即得無條件的予以強制限縮之理。法院進一步指出，檢舉人與其訂購燒鹼之交易模式，必須填載「銷售確認書」，載明所需規格、數量、交運期限、包裝方式等資訊，台塑方得依其需求確認受訂並安排出貨，檢舉人應已知之甚詳，然檢舉人未循往例時程提出下一季之季合約要約，之後逕以存證信函向台塑訂貨，並要求馬上供貨，確難認符合彼此間之交易常情，台塑予以拒絕，難認有違反公平法第10條第4款之規定。
2、《台化纖芒硝案》（公平會公處字第102118號、臺北高等行政法院103年度訴字第187 號判決、最高行政法院104年度判字第53號判決）
本案公平會認定台化纖公司斷絕供給芒硝予檢舉人之行為，係屬獨占事業濫用市場地位之行為，違反公平交易法第 10 條第 4 款規定。不過法院撤銷了公平會的處分，其理由和《台塑燒鹼案》有所類似。法院認定檢舉人未使用先前雙方交易慣行使用之固定訂單格式，且檢舉人101 年8、9 月均未訂貨，卻於同年10月中旬以後，始以與其之前迥不相同之交易方式向台化纖訂貨，並要求台化纖於翌日起馬上供貨，確與其原本之交易往來模式不符，且因檢舉人已隔2個月未向台化纖訂貨，則台化纖另有產銷安排，亦屬合理，故台化纖因此未能答應供應，亦難謂無正當理由。
小結
由以上的說明及案例可以得知，事業即使被認定具有獨占地位，也未必就當然地具有進行交易的義務或責任。當獨占事業拒絕交易時，競爭法介入與否的判斷重點，即在於該拒絕是否無正當理由，而實務上就此常見以「關鍵設施理論」和「交易慣例」作為考量的因素，因此當事人就這兩方面的舉證，便顯得相當重要。此外，實務上常見的另一種狀況是，獨占事業雖然願意進行交易，但交易相對人認為獨占事業訂價過高、交易條件不合理、或是有差別待遇，公平法對此問題又是如何處理呢？將於下一篇文章續作說明。
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