文/ 張 展旗 特約顧問
最近國內產業在競爭法上最震撼的話題，應該算是電信業的整併潮了，在過年前一天台灣大哥大即率先宣布將與台灣之星合併，而在開春之際遠傳電信則是緊接著宣布將合併亞太電信，媒體對此亦紛紛報導認為將重回「電信三雄」時代。這些合併案無疑地將涉及公平法上的結合規範，而且在結合審查上很可能屬於具有顯著限制競爭疑慮的案件。本文擬以此為引，說明具有「顯著限制競爭疑慮」的結合案件，在實體及程序面向值得關注的事項。
一、實體面向：整體經濟利益將是審查重點，申報事業宜考量提出足以化解競爭疑慮的承諾
（一）為什麼上述這兩件即將發生結合案具有「顯著限制競爭疑慮」？
1、電信事業的市占率，原則上以用戶數為計算基準
以上所述的參與結合事業，均屬於電信事業，主要業務乃是提供行動寬頻服務，因此產品市場應可界定為「行動寬頻服務市場」，而地理市場則界定為「全國」。在界定出市場範圍後，便可以進行市占率的計算了。在此要先提醒注意的是，市占率的計算，原則上是以相關市場範圍內的銷售值（量）作為基礎，不過當例外發現不宜以銷售值（量）計算的情況時，則可依所處相關市場特性採計其他計算基礎。因此，在通常的產業來說，市占率是以銷售金額為計算基準，但在本案所涉及的數位匯流相關事業上，則會有不同的計算方式。
依公平會訂定的對於數位匯流相關事業跨業經營之規範說明，數位匯流相關事業指的是電信、廣播電視、網際網路及電子商務等事業，而這些事業的市占率原則上以下列方式計算：
A、具固定客戶數之事業：按該特定事業用戶數或收視戶數，占相關市場所有市場參與者前揭數據總和之比例計算。
B、無法掌握客戶數之事業：得參酌該特定事業之營業額、營業量、服務使用量、訊息流量或產能(如線路長度、電路數)等，占相關市場所有市場參與者前揭數據總和之比例計算。
本二案的電信業者均屬於具有固定客戶數的事業，因此市占率原則上需以用戶數來計算。
2、本案相關事業的市占率，已達公平會所訂的「具有顯著限制競爭疑慮」門檻
依公平會訂定的對於結合申報案件之處理原則規定，一般作業程序之水平結合申報案件有下列情形之一者，公平會原則上將會認為有顯著限制競爭疑慮：
A、參與結合事業市場占有率總和達到二分之一。
B、相關市場前二大事業之市場占有率達到三分之二。
C、相關市場前三大事業之市場占有率達到四分之三。
據此，我們可以從相關市場上各事業市占率的分布情形，判斷出結合案是否會達到「具有顯著限制競爭疑慮」門檻。而依據國家通訊傳播委員會所公布的2022年1月行動寬頻業務用戶數統計數據（資料來源：國家通訊傳播委員會／行動寬頻業務用戶數統計），中華電信用戶數為10659510、遠傳電信7059572、台灣之星2678318、台灣大哥大7080074、亞太電信2089036，由此可以概算出各業者的市占率分別是中華電信36.05%、遠傳電信23.88%、台灣之星9.06%、台灣大哥大23.95%、亞太電信7.07%。由此計算該市場前三大事業之市占率總和達到83.88%（36.05%+23.95%+23.88%），已超過前述的四分之三門檻，因此該等結合案將會被認為有顯著限制競爭疑慮。
（二）具有「顯著限制競爭疑慮」的結合案，申報事業宜著重提出有利於整體經濟利益的說明，以及提出足以化解競爭疑慮的承諾事項
具有「顯著限制競爭疑慮」的結合案件，並不意味著一定會被公平會禁止，蓋公平法對於結合案准許與否的標準，在於整體經濟利益是否大於限制競爭不利益。而公平會也在處理原則中規定：倘不具有顯著限制競爭疑慮，得認其結合之整體經濟利益大於限制競爭之不利益；若具有顯著限制競爭疑慮，則進一步衡量整體經濟利益，以評估其結合之整體經濟利益是否大於限制競爭之不利益。據此可知，對於「顯著限制競爭疑慮」的結合案件審查，有若將整體經濟利益與限制競爭不利益放置於天平的兩端加以比較，假使申報事業能夠提出該結合對於整體經濟利益的正面影響，使得整體經濟利益端的砝碼重於限制競爭的不利益，那麼結合案仍有過關的可能。
1、整體經濟利益考量因素
那麼，申報事業可以提出哪些有利於整體經濟利益的事項呢？依公平會規定，具有顯著限制競爭疑慮之結合申報案件，申報事業可以提出以下的整體經濟利益考量因素，供其審酌：
A、經濟效率。
B、消費者利益。
C、參與結合事業原處於交易弱勢之一方。
D、參與結合事業之一屬於垂危事業。
E、其他有關整體經濟利益之具體成效。
在以上這些事項中，垂危事業所指的是符合以下條件的事業：「a、垂危事業短期內無法償還其債務；b、除透過結合，垂危事業無法以其他更不具限制競爭效果方式存在市場；c、倘無法與他事業結合，該垂危事業必然會退出市場」。本二案的電信業者，應不符合上開條件，但仍有其他有關整體經濟利益的事項可以提出。
依公平會實務見解，有關整體經濟利益的事項，並不限於要促進競爭，也不一定要與競爭有所關連。一般來說，參與結合事業較可能提出的，是「經濟效率」方面的事項，例如可以減少成本支出、具有可以促進商品生產的規模經濟等。以本文所討論的電信事業結合為例，媒體報導即稱合併後，台灣之星 5Ghz 2100MHz作為3G語音通話的網路將可以關閉改用台灣大哥大的2100Mhz頻段，減少一套3G語音網路的維運，並可關閉數千個重複的4G基地台（參見「台灣大哥大與台灣之星合併懶人包」），這些即屬於經濟效率事項。不過在此需注意的是，公平會認為經濟效率應符合：「a、可被證明在短期內實現；b、無法透過結合以外之方法達成；c、可反映至消費者利益」的要件，才會受到肯認。
2、申報事業對公平會可能附加條件或負擔的因應
依公平法第13條第2項及相關處理原則規定，公平會對於申報案件所為之決定，得附加條件或負擔，以消除因結合而造成限制競爭之疑慮，確保整體經濟利益大於限制競爭之不利益。而在具有「顯著限制競爭疑慮」的結合案中，為了確保整體經濟利益未來真的能夠實現，附加條件或負擔的機率將會大大提升。
但誠如筆者過去曾撰文指出，事業必須要注意到：不論結合型態為何，公平會對結合的審查範圍，以及所附加的的負擔，並不限於結合案交易標的內容。因此事業申報結合時，宜特別注意結合標的以外的資產或行為，也可能受到公平會的審查或管制，故針對可能受到的附加負擔內容也宜事先溝通，以免因受到預期之外的負擔而影響整體的交易規劃，而要是等公平會做出了附加負擔的決定之後，才以訴訟方式處理以尋求撤銷，事業可能會陷入進退維谷的窘境（相關案例參見：《Microsoft與Nokia結合案》）。至於如何藉由結合審查中的各種機制進行事先溝通，則是接下來程序面向要說明的部分。
二、程序面向：善用諮詢服務，及參與矯正措施的建議
（一）申報前的諮詢機制
公平會針對事業結合申報前的諮詢，訂有相關服務作業要點，簡要說明如下：
1、公平會提供的諮詢服務內容包括：
A、協助參與結合事業釐清是否符合結合之定義、是否達到申報門檻及應提出申報之主體。
B、就事業結合申報相關文件及結合案件之適用程序提供意見。
C、其他本會認為與結合申報及審查相關之必要問題。
2、事業若要使用該諮詢服務，宜至少於預計提出申報日之10個工作日前提出諮詢需求，並以書面或電子郵件方式詳述欲諮詢之具體內容，載明參與結合事業之名稱、商品或服務、交易架構、可能受影響之市場、預計提出申報之日期，並提供其他結合相關文件。而倘若屬於複雜性較高的結合案件，則宜更早提出。
3、公平會於收到諮詢需求文件後，將會安排諮詢會議。但若參與結合事業在提出諮詢需求後10個工作日內即向公平會申報結合，則公平會得逕依結合申報程序辦理，不續行諮詢服務。
4、參與結合事業就同一結合申報案件使用諮詢服務之次數，原則以一次為限；且需注意公平會在諮詢服務中所提供的意見及建議僅具參考性質，不拘束該會對於結合申報案件之審查決定。
上開申報前的諮詢服務，通常應用於市場界定不明確、是否達到申報門檻、得否適用簡化作業程序或應適用一般作業程序等問題。而在整體經濟利益的考量因素以及可能的負擔內容方面，事業則可以在申報前預為探詢公平會的審查重點，並準備所應對的文件資料。
（二）申報後對可能負擔內容的參與機制
在具有「顯著限制競爭疑慮」的結合案中，結合決定附加條件或負擔的機會頗高，但主管機關如何設計出適合且有效的負擔內容，一直是個難題，而參與結合事業也可能因受到預期之外的負擔，而蒙受風險。所以會有這種困境，其主要原因在於，事業不瞭解對結合案的競爭疑慮具體為何，因此無法在申報文件之中加以釐清或因應也難以預期可能會受到哪些附加負擔；而主管機關則不瞭解產業經營細節，所設計出來的負擔內容可能流於空洞且未必合適。公平會在最近的對於結合申報案件之處理原則修正草案中，便增訂了事業在申報後對可能負擔內容的參與機制，期能解決上開困擾。
公平會在修正草案中，認為因結合審查機關與參與結合事業間常存有資訊不對稱性，以致難以正確設計合適之結合矯正措施。倘若矯正不足將難以回復競爭；反之，倘若矯正過度則損害參與結合事業持續競爭之能力等，均無法實現結合管制之目的。為化解資訊不對稱之問題，公平會乃參酌歐盟在「結合矯正通知」的相關作法，增訂以下條文：「本會得於作成結合決定前，將可能之競爭疑慮告知參與結合事業，並徵詢參與結合事業是否提出足以化解競爭疑慮之結構面措施或行為面措施。」
上開條文目前雖僅是草案階段，不過預期近期應可通過，且在條文通過之前，事業亦可主動向公平會詢問主管機關判斷的競爭疑慮何在，及提出足以化解的措施或承諾。事業倘能善用該等程序機制進行事先溝通，當可避免預期之外的負擔所造成的風險。
小結
本文簡介了結合審查中「具有顯著限制競爭疑慮」的門檻規定及計算方式，並說明公平會針對「具有顯著限制競爭疑慮」的結合案，會進一步衡量整體經濟利益，以評估其結合之整體經濟利益是否大於限制競爭之不利益，因此事業若能著重在整體經濟利益方面的審查重點，並提出足以化解競爭疑慮的承諾，將有助於通過審查。此外，事業也需避免因受到預期之外的負擔而影響整體的交易規劃，故可利用結合審查中的各種程序機制，瞭解主管機關的疑慮，及針對結構面或行為面的各種可能措施主動提出建議。
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