文/ 張 展旗 特約顧問
在今年五月上旬，公平會發布了一則新聞稿「LINE對話交換價格敏感資訊 乾干貝進口商踩公平法紅線」，內容提及經營我國乾干貝進口的兩大集團業者，透過通訊軟體LINE溝通市場資訊及其他與價格相關的敏感資訊，經公平會認定構成聯合行為，並裁處合計500萬元罰鍰。
讀者可能會對此有所疑問：聯合行為不是要「彼此間相互約束」才會構成嗎？為什麼只是資訊交流而沒有相互約束也會構成違法呢？況且同業間的聚會聯誼，或是參與活動時與競爭同業有所接觸，在產業上實屬常態，彼此間的商情交流也並不少見，要怎麼做才能避免踩到公平法紅線呢？以下將藉由公平會過去曾做出處分的實務案例，說明資訊交換行為被認定違法的情形，以及事業在與競爭同業有所聯繫的場合，宜如何避免聯合行為的風險。
一、實務案例
（一）關於「涉及特定交易」的資訊交換
《光碟機案》（公平會公處字第101132號處分書、臺北高等行政法院102年度訴字第1062號判決、最高行政法院104年度判字第212號判決）
本案被處分人為四家光碟機供應商，因為在光碟機市場的主要客戶採購標案中，交換競爭敏感性資訊，故被公平會認定構成聯合行為。該案訴訟結果，因法院認定公平會對市占率計算有誤，以及裁罰時已逾3年裁處權期間等原因，故撤銷原處分，不過在判決中仍肯認了涉案事業在2006年9月至2009年2月間舉辦之光碟機採購案，有協議交換報價、預期得標名次等競爭資訊的行為。
本案的交易模式，乃是以網路招標方式進行，亦即有採購需求的主要客戶預先邀集符合技術規格之光碟機供應業者，藉由網路及特殊軟體同時登入，在指定的短時間內對未來（通常是下一季或是下二季）的特定型號光碟機採購案互相競標出價，待競標時間結束後，再依各家光碟機事業最終報價高低分配該次標案預計未來採購數量。招標結果中出價最低者將獲得第一名順位，出價次低者獲得第二名順位，以此類推，一般來說採購客戶會決定最終由數家供應商得標，順位越先者分配到的預計採購比率會越大，目的在使各光碟機事業彼此競爭，同時分散供貨來源減少風險。
而被處分的的四家供應業者，其涉案行為主要在於：透過員工在投標前或投標進行中，互相交換彼此所曾經提出或將要提出之報價、預期投標名次等資訊（意即就「本公司將爭取第幾順位」進行告知或資訊交換)，並至少於數次標案就最終價格及各光碟機廠商名次預先達成協議，或對於投標結果交換訊息以為嗣後各次參與投標之參考。
公平會認為該等標案可同時容許多個廠商得標，再依順位名次分配出貨量，並非僅有一家出價最低廠商方能得標的贏者全拿模式，因此涉案的四家參標業者有足夠的誘因及動機進行聯合行為。這些參標業者分享投標有關之資訊主要目的，在於獲悉其他競爭對手於特定標案之報價策略，以消除或減少在不了解其他競爭對手將如何報價狀況下自身被迫降價應對爭取標案的競爭壓力，使各涉案事業得以不用互相競爭而維持報價水準，亦能同時取得一定順位而獲得訂單。而除了針對投標案進行相關資訊交換外，涉案事業長期以來亦就其他競爭敏感性資訊互相交換，包括供應短缺狀況、產能、新產品之研發及推出時程、客戶要求及回應、會否參與特定投標案、及實際銷售狀況等訊息，以強化彼此之互信基礎及合作意願，顯著提高競爭者間對彼此行為預測之可能性。上開聯繫事實除透過電子郵件進行外、亦包括電話或會面之方式進行。公平會認定上述這些行為可以避免有競爭關係事業間在標案中，以降價爭取最大預計出貨量的競爭活動，因此構成聯合行為有關「合意」的要件。
（二）關於「非屬特定交易」的資訊交換
《電容器案》（公平會公處字第104139、104140號處分書、臺北高等行政法院105年訴字第250、284號判決、最高行政法院108年度判字第597、598號判決）
本案的被處分人為日本鉭質電容器業者，這些業者共同參與了Market Study Meeting會議（即市場研究會，以下簡稱為MK會議），因在會中交換了競爭敏感資訊，故被公平會認定構成聯合行為。被處分的事業雖然提起行政訴訟，不過在交換競爭敏感資訊部分，法院支持公平會的見解，認定這些事業確有構成聯合行為的合意，另在罰鍰數額部分，則撤銷了公平會的處分，之後公平會針對罰鍰數額又重新做出了處分。
依處分書所載，該案所涉會議的運作方式，乃是由與會公司輪流擔任幹事公司，處理MK會議中的例行性事務，幹事公司於該次會議前發送電子郵件與會議相關資訊。各與會公司於會議前填具相關數據（現在及未來至少 2 個月與過去特定基期相較之銷售量及銷售金額之百分比）之產銷表格並自行印製後攜帶至會場發送。各公司匿名填表，但須於表格表頭填具約定之代號，會議進行係依公司代號順序依序報告，與會公司倘對其報告內容有所疑義並得於會場中立即發問與回答，會中亦分享下游客戶（包括日本、臺灣、韓國、中國大陸等地之客戶）之訂單銷量、價格狀況、議價談判情形及整體產業發展趨勢。會議型式分為每月召開之月（例）會、聯席會（日文為合同會議）及社長會，MK 會議並無做成任何正式之會議紀錄，乃由各與會公司視情況自行決定是否抄錄筆記或製作會議紀錄後向公司報告。
在訴訟過程中，被處分人表示MK會議所填制式表格，是針對全球市場可能走勢之預測，屬於同業間討論及分享一般市場資訊，並非特定電容器價格之商議，因而主張該會議並不涉及限制競爭合意的具體形成。不過法院對此並不採納。判決中參考了日本「獨占禁止法有關行業協會行為之指導原則」第9條規定，提及行業協會內部交換有關重要競爭因素資訊，涉及參與事業現在或未來商業行為，如參與事業提供或接受產品或服務價格或數量之具體計劃或展望、與客戶交易或詢問之具體內容，以及預期建廠投資之限度等，有違法之疑慮。
此外判決中也認為與會事業可藉以推估各公司訂單之現況及未來價格與數量之趨勢，有參與事業將所獲之資訊根據市場訊息及詢問業者之數量，推估該業者實際之數量，亦有參與事業將制式表格所提供之數量及銷售金額百分比繪成圖表，即可窺知該業者未來數量及金額之趨勢。會議中討論內容並非可見於公眾之一般性公開資訊，而係涉及價格、產量、產能、議價情形等競爭敏感資訊，此等競爭敏感資訊根本未有任何可公開取得之管道，業者間之報價或價格本具有隱密性，各與會公司於MK會議上揭露自身價格、成本狀況、目前接單情形、庫存狀況、產能利用率等方式交換該等競爭敏感資訊，意在達成同業間的共識，影響參與事業於日本及其他地區（包括我國等）有關價格、產量等的經營決策，避免產能過剩、價格競爭之作用。故而最終認定本案符合公平法有關以「其他方式之合意」限制競爭之聯合行為要件。
二、事業在可能接觸同業或資訊交換場合，如何避免違法
一般大眾對於聯合行為「合意」的認知，通常是競爭同業針對價格、數量等事項彼此間相互約束而言，但由上開案例可知，法律對「合意」的規定其實並非僅此而已。蓋公平法第15條第2項規定了「其他方式之合意」，其內涵是指「契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者」。因此競爭同業間，如果有關於競爭敏感性資訊的交換，甚至僅是單方面的告知，這種情形下雖然沒有拘束力，但也有可能因為削弱了競爭活動，而被認定為事實上可導致共同行為的「合意」。而法院就此也在判決中特別闡明：「倘事業透過召開會議方式交換競爭敏感性資訊，而得充足掌握競爭者經營上重要資訊而有限制競爭之相互約束事業活動之行為，自與公平交易法有關聯合行為禁制規定相違，尚非僅限於廠商對產品價格有合意一定價格、數量、比例始構成聯合行為。」
且由上開案例可以發現，事業間的資訊交流，通常是透過員工參與會議或電子郵件聯繫等方式來進行，故倘若員工可能誤以為交流的是市場上的一般資訊，抑或員工未能清楚地認識到聯合行為也可能因資訊交流而構成，事業便可能在無意間涉入風險而不自知。據此，事業在可能接觸同業或資訊交換的場合，若要避免觸犯聯合行為的禁制規定，最根本的作法，應是強化對員工的教育訓練，使員工認知到哪些資訊可能涉及競爭敏感性，並提升對聯合行為的風險意識及採行相關舉措。其內容可以參考公平會曾經做出的行政指導：
1、與競爭者接觸或訂定任何約定前，或參與同業公會會議前，應要求主辦者提供議程，並先諮詢反托拉斯法專業人員對該行為是否有違法疑慮之評估意見。
2、當競爭者有意討論與競爭有關之敏感資訊（如價格、數量、產能利用率、交易對象…等）時，應立即拒絕並離開，並立即向上司或遵法部門人員報告。
3、對於產業間流通之書信、電子郵件及電話簡訊等內容應保持高度警覺性，並應以書面紀錄與競爭者間的會議、電話、或會面之時間、地點、內容以及明確答復不能談論敏感資訊之立場。
4、對於競爭者價格資訊取得來源應僅限於取自公開訊息平台，或是公會彙整之過去總體資料。
5、應留意產業分析師或市場調查機構所詢問題，如所回復內容與公司未來定價有關，亦有可能會被認為構成違法協議。
6、應避免與同為競爭者之朋友討論業務相關內容，並應避免以個人郵件或電話進行業務上之聯絡。
7、不要以電子郵件、電話、簡訊、會議、或在同業公會開會等社交場合與競爭者討論和競爭有關之敏感資訊，例如價格（包括過去、現在與未來）或可能影響價格之資訊、交易條件、產量、庫存量、交易對象、交易條件、營業策略、市占率分配等議題。
8、不要以公告或發布新聞之方式，也不要藉同業公會之名召開會議，讓競爭對手配合自身一起調整價格、產能，製造競爭者討論競爭敏感資訊之機會。
(以上措施是對事業規避聯合風險的建議，但並不意謂著事業在與同業交流時若沒有採行上開措施就構成違法）
三、事業間的資訊交流未必限制競爭，建議公平會訂立明確的準則以利事業遵循
上述案例，大致上是立基於「資訊交換將減損競爭」的觀點，而做出處分。不過資訊交換並非必然會產生限制競爭的效果，在某些情形下，競爭同業間的資訊交換有可能是可以促進競爭的。例如：
1、公平會在「對於金融業之規範說明」第五點第四項規定：「金融業者為提供商品或服務從事交易，所採取之必要合作行為，於達成正當商業目的之合理必要範圍內，原則上不會被認為構成公平交易法所稱之聯合行為」，而在不構成聯合行為態樣的例示說明中，即列出「保險業者為充實保險統計資料以正確計算風險所進行之理賠資訊蒐集與交換」行為。
2、公平會在「對於同業公會等事業團體之規範說明」第六點中，針對同業公會等事業團體「蒐集國內外工商及服務業之市場調查、統計、研究及發展趨勢等產業資料供成員參考」的行為，也認為原則上不構成公平交易法之違反。
3、在多家銀行、信用卡公司與聯合信用卡處理中心申請聯合行為許可的案例（參見公平會公聯字第104007號許可決定書），公平會認為該案屬於標準化聯合，且因可達成降低資訊交換與結算作業成本，及增進發卡、收單機構間跨行資料交換及帳款處理效率，並避免重覆投資，因此予以許可。
據上可知，不論從規範內容或實務案例來看，公平會應該也有認知到，某些資訊交換行為其實是具有正面效益的，並非全然違法。但較可惜的是，公平會目前並沒有針對「哪些資訊交換行為是合法的」、「哪些資訊交換行為會構成聯合行為」訂出明確的準則以供事業遵循。
國際上對於資訊交換行為其實也有頗多關注，例如「歐盟對於水平合作協議的指導原則」（Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements），其中第二章「General Principles on the competitive assessment of information exchange」對於競爭同業間的資訊交換，即有較詳盡的規範，其中提及關於資訊交換的促進競爭效果與限制競爭效果的判斷，並且關注事業所處市場的特性（Market characteristics），從「資訊的戰略性（Strategic information）」、「市場覆蓋程度（Market coverage）」、「整合性或個別性資訊（Aggregated/individualised data）」、「資訊的新舊程度（Age of data）」、「資訊交換的頻率（Frequency of the information exchange）」、「公開或非公開的資訊（Public/non-public information）」、「以公開或非公開的方式交換資訊（Public/non-public exchange of information）」等面向來衡量限制競爭效果，更以例示方式說明了各種資訊交換行為在競爭法上的評估重點，應值得公平會參考。
小結
聯合行為的構成，並非僅侷限於針對產品的價格或數量達成彼此約束的合意。競爭同業間若交換了競爭敏感性資訊，即使沒有拘束力，也有可能因為削弱了競爭活動，而有構成聯合行為的風險。由於這種風險通常導因於事業員工對聯合行為規範的認識不足所致，本文列出強化員工教育訓練的的具體作法，期能有助於事業提升警覺性以規避違法風險。另一方面，不論是從規範面或實務面來看，競爭同業間的資訊交流並非必然地限制競爭，對資訊交流的過度限制有可能反而不利產業發展，但公平會目前並沒有針對「哪些資訊交換行為是合法的」、「哪些資訊交換行為會構成聯合行為」訂出明確的準則，故本文也建議公平會參考國際作法訂立相關判斷標準，以利事業遵法依循。
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