文/ 張 展旗 顧問
據最近新聞報導，Google和Apple的App購買平台，被檢舉限制使用其他第三方支付工具，公平會已對此立案調查。這是自從公平會在今年3月間發佈「數位經濟競爭政策白皮書」初稿徵詢各界意見之後，第一件針對數位經濟平台的調查案件，其後續發展頗值得關注。
報導指出，公平會表示如果透過這樣方式排除其他支付工具的競爭，可能會有獨家交易問題。關於公平法如何處理獨家交易是否違法的問題，以及判斷過程中的重點何在，可以參閱筆者過去的文章(公平法專欄：獨家交易條款會違反公平法嗎？（中））。而在此筆者想指出的是，若依報載的檢舉內容，那麼除了獨家交易之外，也可能涉及搭售的問題。因此也想藉此為契機，說明公平法對於搭售的規範及實務運作。
一、「搭售」的定義
依公平會對於「搭售」的定義，是指買受人要購買甲商品（或服務）時，出賣人要求買受人也必須一併購買乙商品（或服務），否則拒絕單獨出售甲商品（或服務）給買受人的行為。從上開定義可知，其前提必須至少存在兩個產品，而且這兩個產品必須是獨立可分的，但因為出賣人將這兩個產品合併販售，並使得買受人無法自由選擇只購買其中一種產品，只能被迫決定「兩者都購買」或「兩者都不購買」，那麼在形式外觀上，即會構成搭售行為。
例如以文章開頭提到的檢舉案來說，檢舉人指稱平台嚴格要求支付管道只能用Google Pay或Apple Pay等，不能使用其他支付工具。而倘若App購買平台（例如Google Play或App Store）與其使用的支付系統（例如Google Pay或Apple Pay）是獨立可分的的兩項產品，那麼當存在著App購買平台與支付系統只能合併提供，而無法讓人自由選擇的情形時，即可能涉及搭售行為。
二、產品是否獨立可分的判斷因素
據上可知，在涉及搭售的案件中，其首要步驟即在於確立兩種產品是否獨立可分，而這也通常是搭售案件中的第一個爭點所在。例如在過去的美國微軟案中，美國司法部認為電腦作業系統與瀏覽器軟體是獨立可分的兩種產品，因而指控微軟在電腦作業系統Windows中搭售瀏覽器軟體Internet Explorer，而微軟公司的抗辯，則在於強調Windows與Internet Explore乃是一個不可分割的整體，Internet Explore屬於Windows的其中一項功能，因此不存在二種可分的產品。
至於我國的公平會，又是如何判斷兩種產品是否獨立可分呢？依公平會公研釋045號解釋的實務見解，通常會在考慮下述因素後作出判斷︰
（一）同類產業之交易慣例
（二）該二產品分離是否仍有效用價值
（三）該二產品合併包裝、販賣是否能節省成本
（四）出賣人是否對該二產品分別指定價錢
（五）出賣人是否曾分別販賣該二產品
在此想補充說明的是，產品是否獨立可分或屬於單一整體，在各種的交易階段或交易情境中，是可能存在不同認定的。例如汽車是由上萬種零組件組合而成，而且這些零組件在市面上也大多可以分別販賣，但在購買新車的交易中，我們通常會認為整輛汽車是一個單一整體，而不會認為汽車中的各項零組件應該單獨販賣。不過當汽車有維修的需要時，例如車燈故障，通常只會針對車燈的相關零組件做維修或更換，而不是直接換一台車。因此在汽車維修的交易中，會轉而傾向於認為各項零組件是各種獨立可分的產品。
三、「搭售」與「優惠套餐組合」的區別
可能有部分讀者會產生接下來的疑問：將原本獨立可分的兩項產品，搭配在一起販售，難道都會構成搭售嗎？市面上其實常見各種套餐組合的銷售方式，例如一個漢堡賣70元、一杯飲料賣50元，但同時購買只要100元的套餐優惠價；或是手機和門號一起搭配即享有優惠的促銷方案等，這些銷售方式也是將兩種獨立可分的產品搭配在一起，是否也會構成搭售呢？
上開疑問，正是實務上區別「搭售」行為和一般的「優惠套餐組合」的重點所在。公平會在公研釋045號解釋中，強調了搭售的形式外觀判斷上的另一項重要考量因素：「須存在明示或默示之約定買受人無法自由選擇是否向出賣人同時購買搭售與被搭售產品」。而此項判斷因素，也正是實務上區別「搭售」行為和一般的「優惠套餐組合」的重點所在。因此，上面舉例的「優惠套餐組合」銷售方式，雖然是兩種獨立可分的產品搭配在一起銷售，但原則上並不會構成公平法實務上的「搭售」。其理由在於，出賣人仍有提供「可購買單一產品」的交易選項（即便稍貴一些），並沒有明示或默示買受人只能同時購買兩種產品，而且買受人在這樣的交易情境中，也仍然可以自由選擇。
由於公平會在解釋文中強調搭售「須存在明示或默示之約定買受人無法自由選擇是否向出賣人同時購買搭售與被搭售產品」，因此有人推論認為，只有當出賣人只提供「兩種產品都購買」及「兩種產品都不買」這兩個交易選項，而沒有提供「可購買單一產品」的交易選項時，才屬於實務上認定的搭售行為。但本文認為這樣的推論結果並不適當，因為實務上仍有一些例外情形，出賣人雖然也提供了「可購買單一產品」的交易選項，但卻被認定構成搭售，且受到處分。這些需要特別注意的例外情形，將於後續案例中再做說明。
四、搭售是否有限制競爭之虞的判斷
依公平法施行細則第28條第1項規定：「本法第20條第5款所稱限制，指搭售、獨家交易、地域、顧客或使用之限制及其他限制事業活動之情形。」因此，搭售是公平法施行細則所明示的限制事業活動的情形之一。但這並不代表事業一旦有搭售行為就構成違法。依公平法第20條第5款規定：「有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：…五、以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」因此，縱使事業在交易的形式外觀上，有搭售的限制行為，仍需要進一步判斷這樣的限制是否不正當而有限制競爭之虞，才能夠認定是否違法。
公平法施行細則第28條第2項，即就此羅列了諸多判斷項目。該條文規定：「前項限制是否不正當而有限制競爭之虞，應綜合當事人之意圖、目的、市場地位、所屬市場結構、商品或服務特性及履行情況對市場競爭之影響等加以判斷。」參考公研釋045號解釋內容，對於這些判斷項目，公平會主要會考慮以下因素︰
（一）出賣人在搭售產品是否擁有一定程度的市場力：
搭售行為違法與否的考量因素中，出賣人在搭售產品市場擁有足夠之市場力，是極為重要的考量因素之一。這主要是因為公平會認為：若出賣人並未具足夠之市場力，其將很難成功地推動其搭售設計；即或是能夠，其對於市場競爭之不利影響亦不致過於嚴重。
那麼，這裡所說的「一定程度的市場力」，具體來說要到什麼樣的程度呢？依公平會第1267次委員會議決議：
「有關垂直非價格交易限制競爭案件相關市場占有率門檻之計算：
（1）公平交易法第 20 條所規範之垂直非價格交易限制行為，事業於相關市場之市場占有率未達15%者，推定該事業不具有市場力量，原則上無限制競爭之虞。
（2）另考量市場運作實務，事業之市場占有率雖未達15%，但若交易相對人對該事業不具有足夠且可期待之偏離可能性，應認事業間有依賴性存在，該事業具相對市場優勢地位，其限制競爭之行為仍得依公平交易法第20條予以規範。」
上開決議顯示公平會就此問題，原則上是以市占率15%作為初步門檻，但當出現事業間有依賴性存在的例外情況時，即使市占率未達15%，也可能落入管制範圍。
（二）有無妨礙被搭售產品市場競爭之虞：
公平會在解釋文中表示：「搭售之實施有妨害被搭售產品之市場競爭之虞時，例如被搭售產品的市場受到一定程度、數量或比例之排除競爭時，即有可能違法。」據此可知，公平會在評估搭售行為對市場競爭的影響時，著重的是被搭售產品的市場是否因搭售而出現「市場封鎖效果」，以及其程度如何。
筆者之前在關於獨家交易的文章中，曾說明「市場封鎖效果」乃是評估獨家交易對市場競爭是否可能產生負面影響的關鍵所在，其中「封鎖比率」的計算，更是判斷「市場封鎖效果」的首要任務，以及其相關運作等（參見公平法專欄：獨家交易條款會違反公平法嗎？（下）），於此不贅。
在此想補充說明的是，搭售與獨家交易仍有些許的不同。在獨家交易的情形，通常只會關注一個市場；而在搭售的情形，因為有至少兩個獨立可分的產品，因此需要關注兩個市場，也就是「搭售產品的市場」和「被搭售產品的市場」。例如前面提到美國司法部指控微軟在電腦作業系統Windows中搭售瀏覽器軟體Internet Explorer，在這個案件中，電腦作業系統即是「搭售產品的市場」，而瀏覽器軟體則屬於「被搭售產品的市場」。
搭售案件雖然需要關注兩個市場，但對這兩個市場的關注重點並不相同。在「搭售產品的市場」，關注的重點是「出賣人的市場力量」，也就是實施搭售的事業，是否有上面提到的「一定程度的市場力」。而在「被搭售產品的市場」，關注的重點則是「競爭對手的抗衡力量」，也就是在被搭售產品是否有產生「市場封鎖效果」，而使得競爭對手即使有較好或較便宜的產品也無法獲得交易機會。
之所以要採取這種分階段的、關注重點不同的判斷方式，乃是因為縱使實施搭售的事業在「搭售產品的市場」具有強大的市場力量，也不一定就可以透過搭售順利地將市場力量延伸到「被搭售產品的市場」。因此，即使出賣人在搭售產品擁有一定程度的市場力而符合上述第（一）點，但「被搭售產品的市場」仍呈現百家爭鳴的競爭態勢，在市場封鎖效果不顯著的情況下，搭售行為即有合法的可能。
（三）是否具有正當理由：
例如為了確保出賣人之商譽及品質管制，或保護商品創作者之智慧財產權，公平會在公研釋045號解釋中認為亦可視為具有商業上之正當理由而予以容許。此外，公平會也曾在另一件解釋函中表示：「關於製造與公眾安全有關產品廠商要求其經銷商提供售後服務時，以使用原廠零件為限者，其限制之要求於上游事業能提出公正客觀之證明，證實下游事業為客戶修護保養時，若不以原廠零件提供服務將危及公眾安全者，得認有正當理由，故該限制是否違反公平交易法第19條第6款（即現行第20條第5款），仍須視個案具體情況為斷。」因此當維修服務與原廠零件有搭售情形時，倘若有證據證明是為了確保公眾安全而進行搭售，也有可能被認為具有正當理由，不過公平會也強調，是否具正當理由仍須以個案具體情況來判斷。
五、小結
搭售行為向來是各國競爭法主管機關關注的重點之一，國際上的重要案件，除了上面曾提到的美國微軟案之外，近期最受全球矚目的，應該就是歐盟對Google的處罰案件了。歐盟執委會於2018年對Google作出超過43億歐元的裁罰，而其所處罰的各項行為中，即包括了關於 Google Search app及Google Chrome瀏覽器的搭售行為（參見其中有關Tying of the Google Search app、Tying of Google Chrome部分的說明）。該案雖經Google提起訴訟，不過歐盟法院在2022年9月發布新聞稿表示，普通法院已作出判決，很大程度地認可歐盟執委會的決定，但Google對此案仍可以提起上訴。
而搭售行為在我國，大多是以公平法第20條第5款加以規範，並且也累積了一些實務案例。本文前述的幾點說明，已經概略地顯示了公平法上針對搭售案件的判斷方法與考量的重點所在，下一篇將藉由實務案例，說明其具體運作及需注意的事項。
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