文/ 張 展旗 顧問
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（續前文）
疑問四、出賣人有提供「可購買單一產品」的交易選項，是否就不會構成搭售？
由於公平會在公研釋045號解釋文中，說明搭售行為「須存在明示或默示之約定買受人無法自由選擇是否向出賣人同時購買搭售與被搭售產品」，因此有部分事業認為，只要有提供「可購買單一產品」的交易選項，就不會被認定為搭售。不過這樣的見解其實是存在違法風險的，實務上其實也不乏案例，出賣人雖然在合併銷售的方案之外，也提供了「可購買單一產品」的交易選項，但卻被認定構成搭售，且受到處分。詳細案例如下：
《菸品獎購活動案》（公平會公處字第095142號處分書）
本案被處分人是從事菸類產品製造及銷售的事業，其行為當時所銷售的菸品，可以概分為新舊兩系列，其中舊款系列菸品較為暢銷。而當時因市場預期菸品價格將調漲，被處分人為了避免搶購情形，故採取暫時的總量管制措施，亦即依客戶各品牌菸品月平均銷售量加計 15％，即為暫行措施期間內客戶之每月可購買量。而在總量管制措施之外，被處分人另外並實施獎購措施，其內容為客戶倘訂購新款菸品1條，即可獎購舊款菸品2條。公平會認為上開新、舊菸品各具獨立經濟價值，也沒有必須同時銷售或消費之正當理由，乃獨立可分之商品，因此懷疑上開獎購措施涉及搭售，而展開調查。
被處分人雖然承認確有採行購買該等新產品者可優先獎購上開舊產品之措施，不過強調並未限定或強制客戶購買，即使未購買該等新產品，亦不影響客戶原有之菸品銷售配額，因此被處分人認為客戶之權益並未減損，其獎購措施活動並不是作為交易限制條件。
不過公平會認為：在已經實施總量管制的情況下，當時交易相對人就舊款系列菸品受有供應配額之限制，而被處分人此時再以購買新菸品作為優先購買暢銷舊菸品之交易條件限制，其行為已符合搭售之要件。而且該行為將使交易相對人為了得以在市場供需失調情況下優先獎購暢銷之舊菸品，致不得不購買新菸品，而非以新菸品之品質、價格等條件優劣與否作為合理之交易決定考量因素，已有妨礙菸品市場公平競爭之虞。最後公平會並考量上開舊菸品銷售值合計已逾整體市場銷售值之 11%，於相關市場上有一定程度之影響力，故作出處分的決定。
《頻道節目案》（公平會89公處字第108號處分書）
本案被處分人為頻道銷售業者，其銷售對象為有線電視系統業者。被處分人訂有頻道簽購辦法，其所銷售的五個付費頻道，單購為45元，購買2個為65元，購買3個為80元，購買4個為90元，全數購買為95元；另系統業者倘符合全數購買、期限前完成合約、預支期票、定頻、不插播廣告等條件，最多可再享6折之優惠。
不過據公平會調查發現，16家系統業者全數購買被處分人之頻道，而被處分人全部五個頻道之實際銷售價格，折算收視戶之實際單價為43.6元至47.6元之間，且依被處分人之陳述，其全部頻道之實際銷售價格為45元左右；因此公平會認定被處分人針對頻道全數購買的價格，係以每收視戶約45元左右之條件與系統業者交易。也就是說，向被處分人購買單一頻道的價格，與購買全部頻道的實際價格，是相同的。
公平會認為頻道節目之製作、銷售、收視均為獨立可分，故頻道銷售業者應就各頻道節目，個別訂定單價，使系統業者不致因不合理之價格訂定方式而喪失依自身需求合理選擇購買頻道節目之機會。但由於被處分人所訂定之單一頻道購買價格，與購買全部頻道之實際價格相同，故任一理性之交易相對人自不可能依自身需要選擇購買頻道，故公平會認為其訂價方式實質上導致強制搭售之效果，並排擠其他頻道銷售業者與系統業者交易之機會，已有妨礙市場公平競爭之虞。而且被處分人具有相當之市場力，該種訂價方式迫使系統業者購買全數頻道節目，乃屬以不正當限制交易相對人之事業活動為條件而與其交易之行為，故最終作出處分的決定。
以上兩個案例，出賣人都有提供「可購買單一產品」的交易選項，例如《菸品獎購活動案》，交易相對人即使未購買新款產品，也仍可以在原有配額的範圍內買到舊款系列菸品；而在《頻道節目案》，出賣人也明確訂出單一頻道購買價格。但這些情形仍被認定構成搭售而受處分。顯見公平會在判斷是否構成搭售時，並不會僅單純地針對是否有「可購買單一產品」的交易選項而做出認定，而是會進一步評估交易相對人的購買意願及選擇自由，是否有受到不當的扭曲或遏制。
這一點在公平會對於有線電視相關事業之規範說明中，也有清楚的呈現。該規範第10點，即針對判斷搭售時需評估交易相對人的選擇自由是否受遏制乙節，有所規定，其內容為：「有線電視頻道供應者強制有線電視系統經營者就多數頻道節目一併議價、整批交易等方式『搭售』頻道節目；或雖已提供個別頻道節目之報價，但其訂定之『個別單價』與『套裝價格』，在客觀上足以遏制有線電視系統經營者選擇購買單一頻道節目之意願，迫使有線電視系統經營者購買套裝頻道節目，仍可能構成強制搭售頻道節目行為。前開行為如有限制競爭之虞者，涉有違反公平法第20條第5款規定。」據此，事業倘有意採用「套餐組合銷售」的行銷策略，尚須注意「個別單價」與「套裝價格」間的關係，以避免搭售的風險。
疑問五、公平法所規範的搭售，是否只限於「事業對事業」的搭售行為？倘若是「事業對消費者」實施搭售方案，是否就不會違反公平法？
之前曾提過，搭售在公平法主要是以第20條第5款來規範，而該條款的文字為「以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為。」因此被限制的對象必須有事業活動為前提，至於一般的消費者，並沒有法條所規定的事業活動，故消費者受到搭售的限制時，的確無法依照公平法第20條第5款來處理。
但是，這並不意謂著事業對消費者實施搭售就不會違反公平法；蓋公平法第25條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」該條文屬於補遺性質的概括條款，當其他條文有所遺漏或不足時，該條便有補充適用的可能。
簡而言之，公平法第25條，可以適用於公平法其他條文規定所未涵蓋的行為。而實務上關於事業對消費者的搭售行為，也確實有適用公平法第25條的案例存在。說明如下：
《超市搭售案》（公平會89公處字第046號處分書）
本案被處分人是一家生鮮百貨超市，當時市場環境有米酒供給量不足的情形，被處分人於營業處張貼「凡消費滿200元，即可購買米酒1瓶，最多每人可購2瓶〈附酒瓶〉。如欲購買請洽櫃台〈檯〉，售完為止」的佈告，並加以實施。
公平會在處分書中，首先肯認當時公平法第19條第6款（即現行第20條第5款）係以「限制交易相對人之事業活動」為要件，因此受約束的對象須有事業身分，由於被處分人之米酒年銷售金額僅及十多萬元，市場力量尚屬有限，且本案受約束者為消費者而非事業，因此並不合致上開條款之禁止要件。
不過接下來，公平會進一步以當時公平法第24條（即現行第25條）加以補充適用，並且認定被處分人構成該條文中的「顯失公平行為」。其理由在於，公平會認為所謂對交易相對人為顯失公平行為，係指對交易相對人為不當壓抑，亦即妨礙交易相對人自由決定是否交易及交易條款；例如對交易相對人濫用市場地位，強迫交易相對人接受不公平交易條款等均屬之。而當時米酒市場需求殷切，被處分人銷售米酒時之佈告內容，係強迫交易相對人接受與交易標的無關之要求，屬於不當搭售其他商品之行為，合致足以影響交易秩序之顯失公平要件，故予以處分。
就上開案例要特別說明的是，該案例的背景，乃是在市場機能失靈供需失衡的期間，因替代性低的民生必需品容易發生囤積惜售等情形，而且在此種情況下超市相對於消費者具有優勢地位，故公平會才會針對這樣的超市佈告做出處分；倘在一般時期，這樣的佈告內容應不致於違反公平法。不過該案例確立了一個先例，亦即縱使出賣人的市場力量尚屬有限、縱使受約束的對象並非事業而是消費者，也仍有可能被公平會認為屬於不當搭售而以公平法第25條介入調查及處分，這是值得事業加以留意的。
在此想附帶一提，上面提到市場力量尚屬有限的情形，曾以公平法第25條處理，那麼倘若市場力量強大到具有獨占地位，適用的法條是否又有所不同呢？依公平法第9條規定：「獨占之事業，不得有下列行為：…四、其他濫用市場地位之行為。」因搭售有可能構成濫用市場地位行為，故當獨占事業有搭售行為時，應優先適用公平法第9條來判斷。由於該條文並沒有像第20條第5款以「限制交易相對人之事業活動」為要件，因此受搭售約束的對象也不必具有事業身分，也就是說，當獨占事業有搭售行為時，即使受約束的對象是一般消費者，也仍然有適用公平法介入的餘地。
小結
本系列有關搭售的文章，說明了公平法對於搭售的規範內容及公平會的解釋令函，並且針對事業在實務上常見的疑問，以及容易產生的誤解而受處分的情形，藉由具體案例加以解析，盼能有助於讀者們增進對搭售行為的瞭解。
搭售行為在公平法上主要是以第20條第5款來判斷，但也有適用其他條文的空間，但不論是適用哪條條文，均充滿了不確定法律概念，並非單純依靠法條文義解釋就能判斷，因此事業倘遇有搭售相關問題，仍應洽詢律師進行專業評估。
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