文/ 歐陽 弘 所長/律師
蘋果為了要與亞馬遜競爭電子書的市場，打破亞馬遜9.99美元的低價策略，與各大出版商發展出了新的商業模式：由蘋果代理銷售這些電子書，蘋果只賺賣出後的佣金。但蘋果與出版商間的契約中，有一條最惠待遇條款，也就是出版商提供給其他通路商的價格低於蘋果時，蘋果也應該享有這更低的價位。這使得各大出版商聯合起來要求亞馬遜也要使用與蘋果相同的代理模式。這次的電子書戰爭，可看到供應商與通路商雙方拉鋸中引發的競爭法風險。
蘋果iBookstore的商業策略
在蘋果進入電子書通路市場之前，美國電子書市場的訂價及銷售，是採取批發模式（wholesale model），也就是出版商以批發價將電子書賣給通路商，再由通路商自己訂定賣給消費者的價格，因此各通路可以針對價格進行自由競爭。而當時最大的通路商，即是亞馬遜，其採取每本只要9.99美元的特定產品低價銷售策略(loss-leader strategy)，以賺取在平台上銷售其他產品或服務的利潤。出版商對於如此的低價產生不滿，因為這影響了實體書籍的銷售。
蘋果進入通路市場之際，即與數家大型出版業者協商，並設計了新的商業模式，稱為代理模式（agency model）。亦即，蘋果公司將自己身為通路商的角色，界定為只是代理商，終端售價的價格決定原則上由出版商決定。因此，電子書上架到蘋果iBookstore的通路後，賣給消費者的價格，在各出版商自行決定下，蘋果僅收取30%相當於佣金的利潤。
出版商的想法，當然是電子書的價格越高越好，但倘若各出版商在蘋果通路上訂定的電子書價格，高於亞馬遜的9.99美元，那麼消費者應該仍會在亞馬遜通路購買，這顯然不是蘋果所樂見的。為了要進入電子書的戰場，蘋果另外推出了最惠待遇條款，要求與其合作的各出版商在蘋果通路中提供任何電子書的價格，不得超過在其他地方（例如亞馬遜）提供的相同電子書的價格。有五家主要的出版商接受了，而且如同蘋果所預期的，這五家出版商轉過頭來就要求亞馬遜要配合重簽契約，改成代理模式。
蘋果與出版商共謀消除零售價格而且還提高了電子書價格
美國司法部針對蘋果與五家大型出版商的上開行動展開調查，主張在上開代理模式和最惠待遇條款相互搭配之下，蘋果公司得以免於和其他通路進行價格競爭，而涉及違法。然而，明明看上去只是在蘋果的推動下，為了促進競爭而與出版商間採行了新的商業模式，而且供應商與通路商也沒有針對具體的價格進行共謀，怎會出現違法的問題呢？但美國第二巡迴法院確認蘋果與出版商都違法了，因為在新的商業模式下，出版商聯合起來要求亞馬遜重新簽約，使得亞馬遜最終也接受了代理模式，由出版社訂定較高的電子書售價。United States v. Apple, Inc., 791 F.3d 290, 316 (2d Cir. 2015). 蘋果也要負責，因為在此一過程中，法院認為證據顯示蘋果很清楚的知道會出現這樣的結果，因此認為蘋果與出版商共謀消除零售價格的競爭並且提高電子書的價格，違反美國休曼法第1條規定。Id. at 320 (illegal when there is "a conscious commitment to a common scheme designed to achieve an unlawful objective" according to Monsanto). 值得注意的是，本件看上去是供應商與通路商間上下垂直的共謀問題，似應使用合理原則(rule of reason)以判斷是否違法，但法院認為這實質上是促成了各出版商間的水平共謀，所以是本質違法(per se illegal)的問題。
我國暢銷書限制轉售價格的違法情形
賈伯斯是蘋果的知名領導者，我國某知名出版公司銷售「賈伯斯傳」書籍時，與通路商簽訂協議書，其中條款約定：「本書全通路需保證終端銷售價格為 599 元，不得再降價或用任何型式之銷售折扣。」；另外在違約處理約款則訂定：「如乙方（即通路商）違反本協議書上市時間規定而提前發行或流出本書，或逕行調降終端售價，經甲方（即出版公司）查證屬實，甲方將保留法律追訴權，並得取消乙方發行、銷售本書之權利。」。如此明顯的限制轉售價格，可說毫無疑問地使公平會認為上開契約書條款對於通路商就該書之價格設定自由，形成干涉與壓迫，致實際上有維持轉售價格實效之虞，因而予以處分。
商業模式的設計，宜納入法律分析
以上案件雖然是以出版產業為例，但其實在其他產業也有所類同：倘在商業模式的設計上，個別上游事業對下游通路的轉售價格有所要求，將涉及限制轉售價格問題；而倘多家事業共同行動或進行合縱連橫，則需考慮聯合行為風險。於此要進一步說明的是，聯合行為得以「有益於整體經濟與公共利益」為由而獲得例外許可，限制轉售價格則有「競爭考量之經濟上合理事由」得以主張豁免，因此並非涉及競爭法上風險的行為均完全不能實施，而是事業在進行商業模式的規畫時，除了針對需求、供給、財務等傳統面向進行分析外，更需要進一步納入法律面向的評估，以尋求有效且合法的解決方案。
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