文/ 張 展旗 顧問
二、擬制事業
公平法所定義「事業」的概念，基本上是市場內從事經濟活動的單位，不過有些個人或團體雖然並沒有在市場上提供商品、服務及從事經濟活動，但所作的行為卻會對市場競爭產生很大的影響，因此公平法特別透過法律擬制的方式，將這些特殊的人或團體視為事業，以求納入成為公平法的規範對象。
公平法所擬制的事業，可分為「同業公會及其他事業團體」、「對事業具有控制性持股之人或團體」兩類。關於「對事業具有控制性持股之人或團體」部分，是公平法特別針對結合的情形所訂的規範，之前的文章曾作過說明（請參閱公平法專欄：事業結合前必須注意的股權結構問題），於此不贅。本文僅就「同業公會及其他事業團體」部分，說明如下：
1、同業公會
所謂同業公會，是指由一群經營相同或類似行業的成員（競爭同業），依據法律所組成的事業團體。依公平法施行細則第2條第1項規定，同業公會包括：「一、依工業團體法成立之工業同業公會及工業會。二、依商業團體法成立之商業同業公會、商業同業公會聯合會、輸出業同業公會及聯合會、商業會。三、依其他法規規定成立之律師公會、會計師公會、建築師公會、醫師公會、技師公會等職業團體。」我國對於同業公會，是採取「業必歸會」的制度，工業團體法第13條規定：「同一區域內，經依法取得工廠登記證照之公營或民營工廠，除國防軍事工廠外，均應於開業後一個月內，加入工業同業公會為會員…」；商業團體法第12條規定：「同一區域內，依公司法或商業登記法取得登記證照之公營或民營商業之公司、行號，均應於開業後一個月內，加入該地區商業同業公會為會員…」，也就是說，事業受到法律強制要求，必須要加入同業公會。
同業公會本身並不提供商品或服務，也不是從事經濟活動的主體，公平法之所以要將其擬制為事業，乃是因為同業公會的運作方式，有助於聯合行為的發生。公平法針對競爭同業之間相互約束事業活動的聯合行為，是採取原則禁止的立場，因此，有意進行聯合行為的個別事業，基本上不太可能明目張膽地彼此約定聚會進行協調，而且涉及的競爭同業越多，破局的可能性越大。而同業公會依法具有協調同業關係的功能，倘若由同業公會來實施統一定價、市場劃分之類的約束，其結果將比個別事業勾串更容易地促成聯合行為。舉例而言：某地區的診所有好幾百家，這些診所若要私下一家一家地串連一起調漲掛號費，可謂大費周章，而且也可能因部分的診所不同意而破局；但由公會將「調漲掛號費公告」發函給各診所後，即造成五百多家診所同步調漲掛號費（參考公平會公處字第 094062 號處分書）。
但也不是說只要同業公會決議或發函限制了會員的事業活動，就一定構成違法。例如關於信託業公會以自律規約訂定固定或下限手續費率的合法性，經公平會認為：「公會倘為避免會員削價競爭或保障會員基本利潤，而訂定統一費率標準，或以自律規約約束會員之自由競爭行為，則為公平交易法所禁止。」（參考公平會公壹字第0910002514號函）。而相對地，在關於藥師公會要求會員不得憑處方箋贈送物品的函釋中，公平會則認為：「健保特約藥局以贈品招徠民眾持處方箋前往調劑之行為，業經中央及地方衛生主管機關認定違反藥師法規定，是藥師公會訂定『會員不得憑處方箋贈送物品處置辦法』，核其目的僅在於促使會員遵守藥師法規定，與公平交易法所欲規範之限制競爭行為尚屬有間，無須向本會提出聯合行為許可申請。」（參考公平會公法字第10515602812號函）。
由上可知，同業公會透過決議或訂定會員自律公約的方式，要求會員遵守一定的行為規範，乃是實務上所常見，而其是否違法並不能一概而論。因此，同業公會若要討論涉及競爭的議題，或訂定約束事業活動的自律公約，於排定議案前宜事先徵詢專業律師提供法律意見，或藉由律師的協助事先函詢公平會等主管機關，以免不慎誤蹈法網。
2、其他事業團體
除了同業公會之外，在產業習慣上也很常見到ㄧ些其他的事業團體，例如聯誼會、協進會、促進會等等。這些團體和同業公會最大的差異，在於不具有「業必歸會」的強制性，也不一定具備法人的資格；不過，在協調同業關係的功能上，這些事業團體和同業公會基本上是一致的。因此，公平法著眼於這些事業團體同樣有促成聯合行為的作用，於是一視同仁地將同業公會以外的其他依人民團體法或相關法律設立、促進成員利益之事業團體，也擬制為事業。
3、對參與成員的併罰
公平會過去曾對同業公會的聯合行為作出多件處分，而實務上其處分的對象通常僅針對同業公會本身，而不及於促使合意形成、或執行聯合行為的事業會員。不過，這個情形在2015年修法後已有所改變，公平法增訂了第43條關於併罰的規定：「第2條第2項之同業公會或其他團體違反本法規定者，主管機關得就其參與違法行為之成員併同罰之。但成員能證明其不知、未參與合意、未實施或在主管機關開始調查前即停止該違法行為者，不予處罰。」
在上開規定之下，除非參與的會員能夠提出足夠的事證來證明，否則很可能會和同業公會一起受到處罰。因此，在參加同業公會所召開的會議時，倘討論到訂價、產量或劃分區域等等各種涉及競爭的敏感議題，最好能有所警覺，並留下不參與或不實施的事證（例如當場發言表示反對或離席迴避並記載於會議紀錄，或會後發存證函表示不參與實施等），以避免事後遭到併罰。
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