文/ 張 展旗 顧問
公平交易法的市場界定是從「產品市場」及「地理市場」兩個面向，共同來界定出市場的範圍，而實務上是先由「產品市場」開始。本篇將說明界定「產品市場」時的實務運用方法以及注意事項。
界定產品市場的重要參考：行業標準分類
想要界定產品市場，最主要需考慮的，就是產品本身與其他產品間的替代關係。不過市面上產品五花八門，不可能把每一種其他產品都逐一拿來和自己的產品比較分析，因此，通常實務上的作法，會先概略地設出一個大致的範圍，此時行政院主計總處所編的「中華民國行業標準分類」，便是重要的參考資料。
這個行業分類原本是配合工業及服務業普查的統計分類之用，其中分為19大類、88中類、247小類、517細類，分類方式是以生產商品或提供服務之「場所單位」為分類對象，並以其從事的主要經濟活動為判定業別之基礎。雖然這種分類方式，與公平法著眼於「事業」、「競爭」的角度不同，但因為具有工商普查資料的基礎，兼顧了調查的可行性、普遍性與公信力，在實務上仍具有參考的價值。例如在《錢櫃好樂迪結合案》中，公平會參考行業標準分類就「視聽及視唱業」的定義，而認為KTV或卡拉OK對消費者而言為具高度替代性之服務，故不予區分而劃為同一個市場，而這樣的認定也受法院的肯認（參考最高行政法院105年度判字第428號判決）。
在此需注意的是，行業標準分類僅是作為「參考」而非「依據」，也就是說，並不能直接採用行業標準分類來界定產品市場，而是在各行業分類所述定義及範圍的基礎之下，仍須運用市場界定的具體方法，分析產品在功能、特性、用途或價格條件上，是否具有高度需求替代性，最後才能界定出產品市場。
界定的具體方法：質化分析與量化分析
市場界定方法，可以概分為質化分析（qualitative analysis）與量化分析（quantitative analysis）兩大類。質化分析指的是，著重於以敘述的方式，描述出產品的特性、用途以及與其他產品間的區別或替代關係，是一種較為主觀的方法；而量化分析則是用數理計算的方式，來分析產品本身與其他產品之間的替代性，屬於較為客觀的方法。
（一）量化分析方法的限制
上篇文章所介紹實務上曾採用的「交叉彈性檢測法」，乃是用產品本身價格與其他產品銷量變動的數據，透過計算方式來分析產品間的替代性，正是一種典型的量化分析方法。不過對事業來說，要進行這些計算所需的數據資料，並不一定容易取得。因為要計算交叉彈性，必須有產品本身的價格變動作為前提，因此倘若近期產品價格並沒有變動，則不適合用這種方法來界定市場。而縱使近期產品本身價格有所變動，但無法取得競爭對手關於另一產品銷售量變動數據的情況，也在所多有，此時也無法進行交叉彈性的計算。另一方面，對公平會來說，縱使以主管機關的身分較容易取得計算所需的價量數據，但因為「交叉彈性檢測法」必須以「競爭性的價格」為前提，故不適用於獨占行為案件的分析，而且還需以「其他條件不變」為前提，與現實狀況也未必相符。
（二）實務上常採用質化分析方法
在量化分析面臨種種限制的情形下，以敘述的方式來呈現產品間替代性的質化分析方法，即顯得重要。事實上，事業進行結合申報時的市場界定主張，大多是用質化分析方法來進行的；而公平會在大多數的案件中也都採用質化分析的方式來界定市場，即使遇到有爭議的案件而擬採取量化分析，也會先用質化分析的方式找出較可能有替代性的產品，然後再針對這些產品的價量等資料進行計算。
（三）合理可替代性分析法
1、「合理可替代性分析法」的意義
最典型的質化分析方法，是「合理可替代性分析法」，而其適用上不僅可用來界定產品市場，也可以用於地理市場的界定。依公平會在「相關市場界定之處理原則」中的規定，合理可替代性分析法是指以交易相對人之認知，審酌個案所涉及之商品或服務與其他商品或服務在功能、特性、用途、價格或競爭之地理區域上是否具有合理可替代性，進行界定產品市場或地理市場。簡單來說，就是以敘述性的方式，將產品間或地理區域間的替代情形呈現出來。至於要呈現哪些內容呢？以產品市場來說，主要是呈現下列各項因素：
（1）產品價格變化。
（2）產品特性及其用途。
（3）產品間曾經出現替代關係之情形。
（4）交易相對人在不同產品間之轉換成本大小。
（5）產品價格調整時，交易相對人因價格變化而移轉購買之程度。
（6）交易相對人及競爭事業對於產品間替代關係之看法。
（7）相關法規或行政規則之規定。
（8）其他與產品市場界定相關之事證。
2、「合理可替代性分析法」的實務運用
使用「合理可替代性分析法」，只要針對上開各項因素，強調出產品本身與其他產品間區別的特徵或特點，在通常的案件中，即已足夠界定出產品市場。不過須注意的是，敘述的內容不能出於錯誤的事實認定、不完全之資訊，也不能違反一般公認的價值判斷標準或經驗法則。
例如在《便利超商現煮咖啡案》中，公平會以「合理可替代性分析法」敘述「連鎖便利商店有提供多元化商品及服務、密度普及、全日營業、可及性高等特點，並進而認定連鎖便利商店現煮咖啡與其他咖啡店或餐飲業現煮咖啡間，不具高度需求替代性」。對此法院即認為，以此特徵作為區分市場之原因，違反經驗法則，因為以台灣消費者的飲食消費習慣，除了在便利超商購買現煮咖啡外，也不無可能在其他連鎖咖啡店如85度C等處購買，甚至不無以茶類用品、罐裝咖啡或在家自煮咖啡替代市場上任何現煮咖啡之可能，因此認為公平會將市場限縮於「連鎖便利商店現煮咖啡」如此之小，有欠妥當。
（四）假設性獨占者檢測法
1、「假設性獨占者檢測法」的意義
當市場界定成為案件中的主要爭點時，以論述為主的「合理可替代性分析法」可能因過於主觀以及事證不足等缺點，而流於各說各話的文字論戰，此時較具有實證檢驗功能的「假設性獨占者檢測法」即會被列入考量。假設性獨占者檢測法是指：假設市場上有一獨占者，檢測該假設性獨占者在進行微幅但顯著的非暫時性價格調漲（Small but significant and Non-transitory increase in Price，即SSNIP）前後之利潤變化情形；當價格調漲使該假設性獨占者利潤減少，則表示原先界定的相關市場太小，而須將其他具替代性的產品或地理區域納入，再重複進行檢測，直到價格調漲而該假設性獨占者不減少利潤為止，即完成相關市場界定。
2、「假設性獨占者檢測法」的實務運用
在運用假設性獨占者檢測法時，較關鍵的是價格上漲幅度，理論上通常以漲價5％~10％作為標準，但現實生活中其實未必能遇到剛好產品漲幅落在這個幅度範圍內的情形。因此，若要使用假設性獨占者檢測法來界定市場，以對交易相對人進行訪談、問卷調查或電話訪問等方式較為可行。
實務上有些事業在關於結合的市場界定爭議中，曾經委託經濟學者採用假設性獨占者檢測法的SSNIP理論，佐以問卷調查所得之實證資料為據，而提出市場界定的主張（參考臺北高等行政法院105年度訴更三字第26號判決）。而公平會雖然將假設性獨占者檢測法規定於「相關市場界定之處理原則」中，不過通常僅是運用此概念，以質化分析方法進行市場界定，尚未曾以此作過問卷調查之類的實證檢測。
而過去公平會這樣的作法，也曾引來法院的質疑，例如在《便利超商現煮咖啡案》中，法院即批評公平會未實際進行SSNIP測試，亦未作消費者問卷調查，僅依書面資料判斷而缺乏市場實証。此外，法院也採用假設性獨占理論，檢驗公平會所界定「連鎖便利商店現煮咖啡」市場是否有問題，並表示當便利商店現煮咖啡「微幅」（約以5%計）穩定持續漲價，以台灣消費者對平價咖啡忠誠度，消費者可能會轉向丹堤咖啡、怡客咖啡、85度C、麥當勞McCafe……等，因而否定了公平會的市場界定，並進而認為連鎖咖啡業者、餐飲速食業者、一般咖啡專賣店，或大賣場、超級市場與商店提供之現煮咖啡，均可符合消費者對現煮咖啡之需求，而與連鎖便利商店販售之現煮咖啡具有高度相互替代性（參考臺北高等行政法院102年訴更一字第57號判決、最高行政法院103年度判字第195號判決）。
一定要作實證調查才能界定市場嗎？
法院關於《便利超商現煮咖啡案》的判決，批評了公平會未經市場實證調查的界定方式，可能有人認為法院的立場是要求在界定市場前，必須進行市場實證調查；事實上也確有事業以上開判決為據，在行政爭訟中主張未進行市場實證調查係屬違法。針對這個問題，法院在判決中表示：「最高行政法院103年度判字第195號判決，…非謂被告於進行任何市場界定之前，均須進行實證調查，否則即有違法情事，原告摭拾上述最高行政法院判決部分內容，主張被告於界定本件產品市場前，未進行市場實證調查為違法，亦無足取。」（參考臺北高等行政法院103年度訴字第1700號判決、最高行政法院105年度判字第428號判決）。
由此可知，並非一定要作實證調查才能界定市場。其實公平會在多數案件的市場界定上也都未必有作問卷之類的實證調查，而其行政處分仍獲法院支持。因此，事業倘對公平會在個案中的市場界定有所不服，若僅以未進行市場實證調查作為理由的話，恐難如願；倘若依循市場界定的方法與步驟，檢視該市場界定是否基於錯誤事實或違反業界經驗，或提供可資進行量化分析的完備價量數據，藉由具體事證的提供較可能獲得法院的採認。
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