文/ 張 展旗 顧問
最近美國聯邦法院就美商惠普與廣明光電爭訟多年的「光碟機限制價格反托拉斯訴訟案」上訴案，仍維持廣明須賠償惠普4.38億美元的原判決，國內媒體對此均對此廣泛關注，本所歐陽弘主持律師並著有專文評論。而筆者在此想另外談的是，廣明於該案訴訟中的主張，在美國行不通，那麼若類似的案件或主張，在台灣的公平交易法制之下，會有不一樣的發展嗎？此外，台灣公平會及法院也曾針對光碟機圍標案作出處分及判決（當事人並非廣明），我們又可以從這些類似案例中獲得怎樣的啟發呢？
一、主張國內競爭法對境外交易無管轄權，在台灣恐怕也很難獲得採認
依廣明於6月5日召開重大訊息說明記者會新聞稿，以及該公司之前曾發布的聲明（參見https://udn.com/news/story/7238/4268754）
來看，廣明的攻防重點，主要在於該案屬於美國境外交易，因此主張美國法院對廣明的製造與銷售行為並沒有管轄權，但顯然這個主張未能奏效。以行為發生於境外為由，主張無管轄權，是常見的訴訟策略。那麼類似的主張，在台灣的公平法案件中有沒有效果呢？
1、公平法案件的域外管轄
筆者過去的文章曾對公平法的域外管轄簡略作過說明（參見：「公平法專欄：迪士尼收購21世紀福斯域外結合，也要向台灣公平會申報！ -- 論公平交易法的域外管轄」），不過該篇的重點放在域外的結合案件上，而本篇關於域外管轄的部分，將以聯合行為案件進行重點說明。公平法案件可以概分為具有裁罰性的調查案件（例如針對違法聯合行為的處罰），以及不具裁罰性的申請案件（例如針對結合申報的審查）兩類。在結合案件方面，公平會訂有「對於域外結合案件之處理原則」，主要考量結合效果對我國市場有無直接、實質且可合理預見之影響等因素，此部分和美國Foreign Trade Antitrust Improvement Act（FTAIA）有所類似。而在具有裁罰性的案件，則是適用行政罰法第6 條第1項規定：「在中華民國領域內違反行政法上義務應受處罰者，適用本法。」第3項規定：「違反行政法上義務之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內違反行政法上義務。」因此，只要「行為」或「結果」的全部或一部分發生在台灣領域內者，台灣公平會均得以管轄。
以涉及聯合行為的案件來說，「行為」指的並不是製造與銷售等交易的行為，而是關於「進行意思聯絡」、「交換競爭敏感性資訊」、「達成合意」等行為。因此，若就「行為」來看，判斷的重點在於上述這些行為是否有一部分發生於台灣境內，至於交易行為是否發生於境外，其實不是台灣的競爭法制管轄與否的重點。此外，縱使「行為」全部處於境外，只要有一部分的「結果」發生在台灣領域內，公平會也可以管轄。如何判斷「結果」發生是否在台灣領域內呢？實務上以「是否會對我國市場產生影響」為斷。
2、域外行為對我國市場產生影響的實例
以公平會曾處分的《光碟機圍標案》為例（參見公平會公處字第101132號處分書、台北高等行政法院102年度訴字第1062號判決、最高行政法院104年度判字第212號判決），該案的被處分人是韓商Toshiba Samsung Storage Technology Korea Corporation，因涉及在HP公司及Dell公司光碟機採購案圍標，並交換競爭敏感性資訊，而被公平會認定構成聯合行為。這家公司在訴訟時主張：該公司未在我國設立任何營業處所或子公司、分公司 ，亦未銷售或運送任何光碟機至我國予Dell公司及HP公司，Dell公司及HP公司亦未在我國生產任何需要光碟機之電腦產品。而且其所參與的光碟機採購招標，完全未在我國進行，亦未在我國從事任何價格壟斷或圍標行為，並據以主張公平會對其在我國境外銷售光碟機之行為並無管轄權。
公平會針對上開主張則是用以下理由反駁：光碟機主要銷售管道為安裝於個人電腦中，本質上不能單獨使用，終端消費者並非直接自零售通路單純購買光碟機，而係透過購買個人電腦而取得使用安裝於其內之光碟機，故HP與Dell公司採購光碟機之價格，既因聯合行為而僵固，該二公司對其個人電腦產品最終訂價之決定，必受該關鍵零組件成本提高之影響，而反映於個人電腦產品之最終零售價格，據此可合理正當判斷該聯合行為確實對我國市場產生影響。
而法院就此管轄權的爭議，最終認定：因從事該聯合行為而售予Dell公司與HP公司之光碟機，有相當數量銷售至我國，對我國市場產生直接、實質且可合理預期影響之結果。也就是說，其結果發生在我國領域內，依行政罰法第6條第1、3項規定，肯認公平會有管轄權。
據上可知，台灣公平會就聯合行為的域外管轄是很廣的，上開案例所涉的光碟機雖非直接銷售進入台灣，而是安裝於個人電腦中，但因台灣的消費者透過購買個人電腦而取得使用安裝於其內之光碟機，因此也被認定對我國市場產生影響，公平會因而得以管轄。
二、主張「是代工廠」顯有不足，應著重「競爭關係」的判斷
另據媒體所載廣明曾聲明的內容：「對惠普一案，廣明之所以堅持不與惠普和解是因為，廣明從未直接與惠普有任何交易，廣明僅僅是索尼（新力）及飛力浦公司的代工廠，由其直接銷售予惠普全球各地之分公司。惠普也清楚的知悉廣明作為日本與歐洲大型公司的代工廠，並無操作價格之能耐。因此，惠普之訴訟在事實上並無所本。」（參見https://udn.com/news/story/7238/4268754）。顯見廣明主張的另一重點，在於其屬於代工廠，和本案中的其它被告公司直接與HP進行交易之商業模式有所不同。這類主張在我國公平交易法下，很可能是針對該公司與其他被告公司「並非處於同一產銷階段」來進行攻防。而實務上對此的判斷重點，則在於這些事業間有沒有「競爭關係」。
1、「競爭關係」包括「潛在競爭關係」
依公平法第14條第1項規定：「本法所稱聯合行為，指具競爭關係之同一產銷階段事業…」，也就是說，聯合行為的參與事業必須具有「處於同一產銷階段之水平競爭關係」；參與者之間若沒有競爭關係存在，就不構成聯合行為。不過，實務上對於競爭關係的認定，並不限於明刀明槍爭取客戶的競爭行為，而是認為只要有相當之可能性成為競爭者，具有潛在之競爭關係，即有可能被認定彼此間係處於同一產銷階段之水平競爭關係。（參見101年度訴更一字第2、9、10、11、12、13號判決）
2、因「潛在競爭關係」而被認定屬於聯合行為參與者的實務案例
什麼是潛在競爭關係呢？具體個案上又是如何認定的呢？在《水泥聯合行為案》中，法院有較清楚的說明。該案公平會處分了21家有水平競爭關係之國內水泥供應銷售業者的聯合行為（參見公處字第094136號處分書），而被處分者之一的嘉環東公司認為其僅為倉儲業，且因景氣低迷倉儲業務不如預期，其儲槽遲遲無法營運，故主張和其他水泥供應業者並非處於同一產銷階段之水平競爭關係，市場上之水泥價格變動與其無關。不過法院認為：「『競爭關係』，不限於在已於市場上活動之既存事業之間成立，尚應包括潛在之競爭關係，亦即應將可能參與相關市場活動之『潛在競爭者』 (potential competitor)納入考量；所謂『潛在競爭者』，係指尚未加入但依已定之計畫、設備即將或可能加入市場，以及暫時退出但有計畫返回市場之事業而言，則潛在競爭者既可得自由參進與退出相關市場，並且能對相關市場內既有競爭者形成競爭，自可視為與其他競爭者有水平競爭關係，得為聯合行為之行為主體。」而因為嘉環東公司早已開始投資興建儲槽，顯係有意從事水泥事業，縱未開始實際營運，亦屬潛在競爭事業，可以投資或其他方式進行營運。因此法院最後認定嘉環東公司仍為聯合行為主體（100年度判字第603號）。
從上述案例可知，我國法院對於「具競爭關係之同一產銷階段事業」採取較寬鬆的立場，即使形式上經營形態有別，甚至是未實際營運的事業，也有可能因潛在競爭的因素而被納入。另關於「自己是代工廠」的主張，姑不論市場上其實常見代工廠轉變為競爭對手的狀況（參見「當幫手變成對手」），實務上亦有數家業者共同研發並委託其中一家業者代工的聯合行為申請許可案例（參見公平會89公聯字第008號許可決定書）；再以前面提到的光碟機圍標案為例，業者涉及了交換報價等競爭敏感性資訊的行為，以此來看，只要業者有可能對需求者報價，不論身分是代工廠還是品牌廠，都可能被認為具有競爭關係。在此情形下，若僅主張自己是代工廠，力度顯然是不夠的，仍應著重在彼此間有無競爭關係（包括潛在競爭關係）上，提出事証以說服法院。
三、行政罰裁處權時效的起算時點，是容易被忽略的議題
由以上的說明可知，若單以廣明公司的聲明來看，其主張在台灣的公平法規範下也容有許多討論空間。那麼廣明在台灣會不會也受到公平法的處罰呢？筆者認為聯合行為的事証問題姑且不論，因廣明早已結束光碟機業務，單就裁處權時效來說，也早就因期間經過而消滅了。
在此附帶一提，上面提到的《光碟機圍標案》，法院雖然認同公平會具有管轄權，但因公平會作成裁罰的時間點已逾上開期間，因而撤銷了公平會的處分。而其關鍵點在於，公平會所認定裁處權時效的起算點，與法院認定不同。行政罰法第 27 條第1項及第2項規定：「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」而公平法第41條雖然在修法後將限制競爭行為之裁處權時效延長為5年，不過起算的時點仍與行政罰法相同。
公平會在《光碟機圍標案》中，主張因圍標後的得標價格仍繼續適用至出貨期間，且採購光碟機後尚需另經代工廠組裝成個人電腦後方進入我國市場，故屬於「行為之結果發生在後」之情形，因而主張裁處權時效自該結果發生時起算。不過法院則認為，聯合行為以「『足以影響』生產、商品交易或服務供需之市場功能」為要件，並不以實際上發生限制競爭效果為必要，屬於危險犯，並非實害犯。因此只要一構成聯合行為，限制競爭之危險即已發生，裁處權時效便開始起算，不需要等該產品進入我國才起算。
四、台灣公平法也有3倍的損害賠償制度
據報載廣明對惠普的賠償金之所以會高達4.38億美元，乃是因為美國法院將金額提高3倍所致。其實這在台灣的競爭法也有類似的制度，即公平法第31條規定：「法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。」因此，事業在面臨是戰是和的抉擇時，也宜將此納入考量。當然，若事業能增進對競爭法的了解，並落實遵法措施，將違法的風險扼殺在萌芽狀態，才是最徹底的釜底抽薪之計。
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