文/ 歐陽 弘 主持律師
1. 將住宅、建築物、交通工具等具有隱私合理期待的空間列為「隱私空間」，作為各項強制處分規範的基礎，某程度上確實是給偵查人員非常明確的參考基準。See Kyllo v. United States, 533 U.S. 27, 40 (2001) (firm and bright line rule in terms of "entrance to the house"). 然而，這忽略了應該還有其他的隱私空間恐漏未被列入。直言之，住宅或建築物等當然應該是原則上不應被侵犯隱私的空間，但這不代表僅僅只有這些空間才是隱私的空間。
2. 科技偵查法草案中，證據排除的問題幾乎完全沒有處理，更無類似通保法第18條之一的證據排除規範。草案中唯一一個接近的條文是第27條，但這是處理「本法施行前，以第五條、第九條之方式所實施之調查，其調查所得有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」。這代表：第一，科技偵查法草案基本上不處理該法施行後的證據排除(回歸158-4的萬用權衡、所有違法取得之證據都可用？)；第二，草案的心態上只認為第五條與第九條比較有可能涉及到違反隱私權的取證，其他則不會。而且，最嚴重的設備端通訊監察，無特別對其違法態樣規範其法律效果即證據排除。反正，實務上即使有違法取證，大概99%的證據最後都仍有證據能力。無奈....既然完全沒有嚇阻國家機關違法的效果，這種違反人權的偵查也只會不停持續下去(如果草案通過，那還有科技偵查法的法力加持....)。
3. 欠缺域外效力，所以相關的強制處分，未來要取得域外的證據時，恐會碰到困難。即使我們在域外取證會有政治上的困境，立法上這仍然應該先想到，先做出處理。否則就會發生即使有法院令狀，微軟仍拒絕交出位於愛爾蘭伺服器內資料的困境。See United States v. Microsoft Corp., 584 U.S. __ (2018) (moot because new laws enacted for the extraterritoriality during the Supreme Court appeal).
4. GPS定位系統的使用應採用法官保留原則：
法務部於今年9月份公布的科技偵查法草案，將早就行之多年的科技偵查手段，例如GPS的定位方式，更明確的臚列出來做出規範，可說是立意良善。然而，科技偵查法草案是否進一步放寬現行通訊保障及監察法的規制，就地合法並擴張偵查機關的權限，不無疑問。
以GPS定位系統的使用為例，即使有通訊保障及監察法的規範，我們的偵查機關長久以來恐怕不僅大量使用，而且常常不踐行通訊保障及監察法的聲請程序。在最高法院106年度台上字第3788號判決中，就可以看到海巡署的士官長在內部未立案調查，亦未報請長官書面同意下，逕自在嫌疑人的小貨車下方底盤安裝GPS追蹤器，以調查其是否有運輸私菸的情形。就此以觀，如果連查緝私菸這種小型案件都會用到GPS追蹤器，那我們的偵查機關查緝重大犯罪如毒品、槍砲、殺人、強盜、擄人勒贖等，恐是更為廣泛的使用，只是因為這些重大犯罪涉及到民眾更為關心的社會秩序安寧等問題，長久以來，只要警方能破案，使用高科技工具作為偵查手段，即使涉及法治程序的違反，都在我們社會的默許範圍之內。但只要我們仍然強調人權與法治，這些高科技偵查手段的使用，在涉及到個人權利或利益的侵害時，確實應該要有法律的明確規範，因為這是我們所說的法律保留原則問題。
我國最高法院106年度台上字第3788號判決非常細膩的論述為何使用GPS追蹤器涉及到了人民在公共場所仍得享有隱私權，而且這是憲法層次的問題(釋字第603號與第689號解釋參照)，並強調這也涉及到源自於憲法第8條與第23條的強制處分法定原則。最高法院該判決在此脈絡下建議「立法機關基於強制處分法定原則，能儘速就有關GPS追蹤器使用之要件(如令狀原則)及事後之救濟措施，研議制定符合正當法律程序及實體真實發現之法律」，使我們有機會正視使用高科技偵查手段是否應獨立於通訊保障及監察法之外，而有科技偵查法草案的出現。果如此，以最直接相關的GPS追蹤器使用為例，法務部研擬的科技偵查法草案，恐與我國最高法院判決的論理以及外國立法例均有所衝突，實難認同。
詳言之，科技偵查法草案第5條將GPS全球定位系統或是定位偵防車(M化車)的使用，原則上排除了令狀原則的適用，只要偵查中的檢察官認為有必要時，即得實施調查(第1項)，而司法警察則是在必要時亦得報請檢察官許可後實施調查(第2項)。在檢察官或司法警察官實施調查累計逾二個月時，才需要聲請法院許可，也就是取得法院的許可書(科技偵查法草案第5條第3項與第6條)，此時方有令狀原則的適用。很明顯的，這與我國最高法院所建議在形式要件上採取令狀原則的模式，有所不符，而且，這也與通訊保障及監察法第11條之1的令狀原則模式不符。尤其是，科技偵查法草案第7條還規定，司法警察可以在情況急迫且有必要的情況下，逕自為之，連檢察官的事前許可都不用。這不禁令人懷疑，這樣的草案是否在試圖為海巡署的士官長出一口氣，並且讓從過去到現在以及未來的GPS追蹤器使用，即使沒有任何令狀，都就地合法。以科技偵查法草案第5條的規定方式來看，是以無須令狀為原則，須要令狀為例外，原則與例外全然倒置。
在美國法上，基於美國憲法第四修正案的規定，搜索扣押形式上須要基於法院的令狀(warrant)為之，且令狀的核發實質上需要相當理由(probable cause)。針對GPS追蹤器的使用，美國最高法院比我國最高法院的見解，更為明確的指出這需要法官的令狀方得為之，因為偵查人員將GPS追蹤器安裝(installation)與使用(use)於被追蹤的車輛行動時，構成物理上的侵入(trespass)，也是一種搜索。See United States v. Jones, 565 U.S. 400, 404 (2012). 這個結論，是美國九位大法官一致的意見。Justice Alito等四位大法官發表協同意見書，基於21世紀的科技偵查技術，主張應以是否侵犯人民合理的隱私期待為標準，判斷是否構成搜索。See Id. at 419 (the standard shall be "whether respondent's reasonable expectations of privacy were violated by the long-term monitoring of the movements of the vehicle he drove"). 然而，無論是以物理上的侵入為標準抑或以合理的隱私期待為標準，GPS追蹤器安裝與使用於被追蹤車輛之行動時，均以令狀為必要。因此，我國科技偵查法草案第5條的立法模式以無令狀為原則，不僅與我國最高法院見解相異，在外國立法例上，也與美國最高法院的結論顯然不同。
科技偵查法草案第5條第3項以檢察官或司法警察官實施調查累計逾二個月作為區分是否需要令狀(許可書)的分界點，是認為短期間使用GPS追蹤器調查較輕的隱私權侵犯，長時間的使用才會構成較高的隱私權侵犯。這個說法呼應到了我國最高法院的論理，也就是說使用GPS追蹤器涉及隱私權的問題時，係因「偵查機關可以連續多日、全天候持續而精確地掌握該車輛及其使用人之位置、移動方向、速度及停留時間等活動行蹤，…且經由所蒐集長期而大量之位置資訊進行分析比對，自可窺知車輛使用人之日常作息及行為模式，難謂非屬對於車輛使用者隱私權之重大侵害」，但這不代表二個月內的期間就是我們可以容忍的隱私權侵犯。誠然，如草案立法理由中所指出，「追蹤位置調查對隱私權之干預程度，會因實施期間長短而有不同，短期實施因難以形成『圖像效果』，隱私權之干預之程度較輕，長期實施時，干預程度較高」，這是基於時間長短而涉及到隱私權干預的比例問題。但當GPS追蹤器使用時間的長短成為一個是否需要令狀的判斷因子時，對於偵查人員來說，在一開始使用GPS追蹤器時，應該是難以判斷究竟需要實施多久的，因為有可能很短的時間內即得到足以繼續偵辦的資訊，也可能需要很長的時間才能得到圖像效果。果如此，其實正代表著偵查人員最好是一開始就去申請令狀，而不是以固定的兩個月左右的時間做出生硬的劃分點。也就是說，申請令狀應該是一個原則，而不是一個例外，這是令狀原則的基本要求，而不應該單純以固定的時間作為是否需要令狀的區分標準。See Id. at 430-431 (Justice Altio in concurring pointed out that "where uncertainty exists with respect to whether a certain period of GPS surveil lance is long enough to constitute a Fourth Amendment search, the police may always seek a warrant"). 讓我們這麼說，恐怕很少會有人認為，自己的行蹤被累計掌握了兩個月，仍然是輕微的隱私權干預吧…..
看到科技偵查法草案如此的立法模式，為其做善意解釋的話，是因為我國的破案神器定位偵防車(M化車)要出動的時候，應該都是要處理重大犯罪，有非常高的辦案時間緊迫性，因此無從等待令狀的核發。但這是要不要比照刑事訴訟法第131條有關緊急搜索而設定令狀原則的例外情形，而不是一概的將使用全球定位系統或其他具有追蹤位置功能之科技設備或技術實施調查的情形，設定為以不須令狀為原則。
因此，在現行法令下，偵查機關理應盡可能的依法向法院聲請相關令狀，實施偵查。至於另立新法以減少令狀的聲請，恐欠允當。
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