文/ 張 展旗 顧問
一、垂直結合的審查重點，主要在於「市場封鎖效果」
（一）什麼是「市場封鎖效果」
所謂垂直結合，是指參與結合的事業具有上、下游關係的情形。通常事業為了確保主要原料的供應，會向上游供應鏈進行垂直整合；而有時為了保障商品銷售管道，則會進軍下游通路，這些情形都屬於上下游產業縱向的垂直結合。或許有人會認為，這種結合型態，不會直接造成市占率增加，也不會像水平結合一樣致使同一市場上的競爭者減少，怎麼會有限制競爭的疑慮呢？為什麼公平會還要審查呢？
我們可以先從公平會訂立的處理原則規定來一窺端倪。公平會評估垂直結合之限制競爭效果時，會考量下列因素：
1 、結合後其他競爭者選擇交易相對人之可能性。
2 、非參與結合事業進入相關市場之困難度。
3 、參與結合事業於相關市場濫用市場力量之可能性。
4 、增加競爭對手成本之可能性。
5 、導致聯合行為之可能性。
6 、其他可能造成市場封鎖效果之因素。
從上開規定可以看出，公平會認為垂直結合也是有可能限制競爭的。這是因為，固然不論在上下游市場，於結合前的原有競爭事業數量及市場占有率，都不會因垂直結合而有所改變，但有可能因垂直結合而使事業能夠將市場力延伸到相鄰的上下游階段，此時若配合某些商業策略的實施而濫用市場力量，將可能增加競爭對手成本、造成其他事業進入障礙、甚至於迫使其他事業退出市場等，而形成「市場封鎖」。故縱使垂直結合沒有顯著改變相關市場的結構，卻仍有減損市場競爭程度的可能。而實務上就此的評估重點，便是在於「市場封鎖效果」的衡量。
一般會將市場封鎖區分為「投入封鎖」與「客戶封鎖」兩種類型。「投入封鎖」是指結合後的事業，其上游部門不再出售商品給下游的競爭對手，致使對手難以取得投入生產要素；「客戶封鎖」則是指結合後的事業，其下游部門不再購買上游競爭對手的產品，致使對手無法找到客戶而難以銷售。（或許可以直白地說，「投入封鎖」是指讓對手叫不到貨，而「客戶封鎖」是指讓對手找不到客戶。）公平會在實務上對這兩種封鎖型態都會列入考量，並衡量參與結合事業的市占率高低，以及彼此是否互為主要交易對象等因素來判斷。例如公平會在今年9月間通過了兩件垂直結合案，在《晶元光電與隆達電子結合案》，公平會即表示：「衡酌參與結合事業客戶來源分散，且彼此並非互為主要交易對象，本結合不致造成投入封鎖、客戶封鎖之疑慮。」（https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=126&docid=16442&mid=126）。在《Sharp與NDS結合案》，公平會也表示：「參與結合事業之市占率皆不高，且彼此並非互為主要交易對象，本結合不致造成市場封鎖之疑慮。」（https://www.ftc.gov.tw/internet/main/doc/docDetail.aspx?uid=126&docid=16454&mid=126）
市場封鎖的態樣相當繁多，除了上述在結合後拒絕與上或下游競爭對手交易的完全封鎖措施之外，也有可能在銷售給競爭對手時提高價格或降低品質、或是對競爭對手提出差別待遇的交易條件等。這些不完全的封鎖措施乃是藉由增加對手成本的方式，而減損了市場中的競爭，因此公平會也會將其納入「市場封鎖效果」的衡量，並在「增加競爭對手成本之可能性」項目下進行評估。倘若經認定參予結合事業有採行這些措施的可能性，公平會即可能會對該結合案附加負擔。以下舉兩則實務案例進行說明。
二、實務案例簡介
（一）《台灣數位光訊與東森電視結合案》（參見公平會公結字第 106001 號許可決定書）
1、案例背景：
本案台數科公司擬間接持有東森電視公司之65%股份。其中東森電視公司屬於衛星頻道節目供應事業，而台數科公司屬於有線電視系統經營業者，須取得上游衛星頻道節目供應事業之授權始得播送頻道節目，因此屬於垂直結合。（本案台數科公司旗下也有自營頻道節目，因此本案也同時涉及水平結合，但為聚焦關於垂直結合的議題，故就本案水平結合部分暫且略而不論。）
2、公平會認為會產生市場封鎖效果的理由：
公平會認為東森家族頻道為收視率排名前 30 名之頻道，且包含 2 個收視戶最常收看之新聞類頻道，故具相當市場力量。而有線電視系統經營者是否取得高收視率、受歡迎的頻道授權，也將影響其爭取交易相對人之競爭機會。因此台數科公司倘為維護或強化所屬系統經營者之市場地位，且未來亦將面臨新進或跨區系統經營者參與競爭，不排除台數科公司就東森家族頻道之授權，對所屬系統經營者所在經營區之競爭者給予差別待遇之授權交易條件，致墊高競爭者取得頻道授權之成本而減損其競爭能力之動機及可能性。
3、公平會審查結果：雖不禁止本結合，但附加負擔
公平會除要求結合申報事業需提供自製或代理頻道對於全國各有線電視系統經營者之授權條件、銷售辦法及交易數量等資料外，更進一步要求參與結合事業或其控制與從屬公司於結合實施之次日起 6個月內將東森新聞台及東森財經新聞台於多媒體內容傳輸平臺或其他公開播送、傳輸平臺上架。
（二）《Microsoft與Nokia結合案》（參見公平會公結字第 103001 號許可決定書）
1、案例背景：
Microsoft 擬受讓 Nokia 之行動裝置製造及服務事業部門，包括行動電話與智慧型裝置事業單位及設計團隊。Microsoft 與本結合相關的業務是開發及授權Windows Phone、Windows 作業系統，及其生產Surface 平板電腦；而Nokia 主要從事行動電話手機等動裝置之生產製造，行動與固定通信網路及關聯服務、地圖及定位服務之開發；此外Microsoft 及Nokia 各自分別擁有與行動作業系統、無線通信之相關專利。因為製造智慧型手機需搭載 Android、Apple 或 Windows Phone 等作業系統，二者具有上下游產業關係，因此本案屬垂直結合。
2、公平會認為會產生市場封鎖效果的理由：
（1）Microsoft因宣稱Android作業系統涉及該公司之專利，故在本結合之前，早已與使用Android系統之行動裝置製造商簽訂了「Android授權計畫」，該授權計畫已包含Microsoft 全部之專利組合，行動裝置製造商就每部搭載Android系統之行動裝置，需支付一定金額之權利金予Microsoft。公平會認為結合後Microsoft將擁有自己的裝置製造部門，將降低對於其他行動裝置廠商之依賴程度，因此有提高其原有「Android 授權計畫」權利金之誘因：一方面可增加行動裝置廠商採用Android 系統的反誘因，以鼓勵其改用Windows Phone，拉近與另外二個生態系統在規模上的差距；另一方面增加已決定採用Android系統裝置廠商權利金支出，以達到墊高下游競爭對手成本之目的，最終將反映在更高的行動裝置售價上。
（2）公平會認為Nokia 將行動裝置及服務部門讓與Microsoft 之後，將可能轉型以專利權利金收入作為營收來源。因結合後 Nokia 仍保有主要行動裝置專利，但不從事行動裝置之生產製造，因無需擔心遭反訴其產品侵害他人專利權，亦不需要與行動裝置廠商交互授權，將改變原本行動裝置專利授權市場之均衡態勢，Nokia 有可能對於使用其標準必要專利之行動裝置廠商提高所收取之權利金，進而增加行動裝置之生產成本與售價，此亦屬於結合所造成之限制競爭不利益之範圍。
3、公平會審查結果：雖不禁止本結合，但附加負擔
（1）公平會為防範Microsoft 藉由提高權利金之方式，傷害行動裝置製造商之競爭能力，故要求「Microsoft不得於與智慧型行動裝置相關之專利授權為不當之價格決定或差別待遇，妨礙智慧型行動裝置製造商自由選擇行動作業系統。」
（2）公平會為避免Nokia 於結合後對於標準必要專利之授權政策改變，或將標準必要專利轉讓予他事業，迴避權利金及授權條件必須符合FRAND規範的情形，故要求「Nokia對於標準必要專利之授權，應持續遵守公平、合理及無差別待遇(FRAND)原則，Nokia 若將標準必要專利讓與他事業，應確保受讓事業於授權時遵守前述之原則。」
從上述這兩個案例，我們可以得知公平會在評估市場封鎖效果時，主要是從事業的「封鎖能力」和「封鎖誘因」兩個面向來進行衡量。在封鎖能力部分，若事業具有相當市場力量，且其產品對交易相對人來說屬於關鍵投入（例如《台灣數位光訊與東森電視結合案》，公平會認為東森家族頻道具相當市場力量，而有線電視系統經營者是否取得高收視率、受歡迎的頻道授權，對其競爭實屬關鍵），則會傾向認為事業具備封鎖能力。而在封鎖誘因部分，則會衡量事業是否會因提高競爭對手成本的行為而從中獲利（例如《Microsoft與Nokia結合案》，公平會認為Microsoft若提高其原有「Android 授權計畫」權利金可能使行動裝置廠商改用Windows Phone，故認為Microsoft有提高權利金的誘因。公平會也認為Nokia將可能轉型以專利權利金收入作為營收來源，有誘因對於使用其標準必要專利之行動裝置廠商提高權利金）。
三、公平會審查範圍及所附加的的負擔，並不限於結合案交易標的所涉的市場
除了關於市場封鎖效果的分析外，上述這兩個案例同時也呈現一個相當重要但卻常被結合申報事業忽略的重點：公平會結合審查範圍，以及所附加的的負擔，並不限於結合案交易標的內容以及其所涉的市場。例如在《台灣數位光訊與東森電視結合案》，涉及的是「有線電視系統業者」與「頻道業者」的整合，不過公平會透過附加負擔進一步要求將東森新聞台及東森財經新聞台於「多媒體內容傳輸平臺或其他公開播送、傳輸平臺」上架。而在《Microsoft與Nokia結合案》，交易標主要是「轉讓行動裝置製造及服務事業部門」，但公平會附加負擔的重心則是屬於「專利授權」範疇。
公平會結合審查及附加負擔的範圍可以擴張到這麼大，是否會有合法性的疑慮呢？在《Microsoft與Nokia結合案》，Microsoft與Nokia都不服公平會的所附的負擔而提起行政訴訟，他們主張申報結合案中轉讓財產部分之相關市場，不包含原處分負擔所示之專利市場；同時原處分負擔規範本件結合交易契約以外之相關行動裝置及作業系統之專利，故主張原處分違法。此外，Nokia更進一步主張結合審查之範圍應僅限於移轉的資產及受讓方之行為，對於身為讓與方的Nokia如何利用其剩餘的資產，並不在結合審查之範圍。
不過Microsoft與Nokia上開主張，並未獲得法院採認。法院於判決中指出：「原告Nokia 結合後，將裝置及服務部門之業務及資產讓與Microsoft，惟原告Nokia亦無需面對其原本於專利授權市場中所面臨的競爭壓力，故較結合前有更大的誘因及能力提高權利金或拒絕授權，而本件系爭負擔既在於防範市場力的集中造成實質減損競爭之情形，則原告間因結合而使其從事競爭活動或誘因之改變，當然屬於結合審查之範圍。」而針對讓與方利用其剩餘的資產的方式不在審查範圍的主張，法院也明確表示見解：「讓與事業既為公平交易法所稱之參與結合事業，讓與事業因系爭結合而使其從事競爭活動之誘因及能力之改變，仍在結合之『限制競爭不利益』或『整體經濟利益』之審查範圍。」
在法院已明確表示見解支持公平會審查範圍的情況下，事業申報結合時，宜特別注意結合標的以外的資產或行為，也可能受到公平會的審查或管制。
四、負擔並非獨立於准許結合的處分之外，因此倘若只針對負擔部分單獨訴請撤銷，難獲法院認同
關於《Microsoft與Nokia結合案》還有一點需補充說明：因公平會對該案是做出「附加負擔不予禁止」的處分，而參與結合事業雖然對負擔的內容不服而提起撤銷訴訟，但也不希望負擔與不予禁止的處分一併撤銷，故訴請單獨撤銷原處分負擔部分，並主張原處分違法增加負擔，性質上亦屬獨立之行政處分，故可獨立撤銷。不過這個主張也未獲法院採認。這是因為，公平會對結合案所附加的負擔，屬於行政處分非獨立之構成部分，也就是說「不予禁止的決定」與「所附加的負擔」二者並不可分。法院於判決中亦表明：「原告主張本件訟爭負擔可獨立於原處分（准許結合部分）云云，即與本院前開見解不符，核無足採。…本件原告起訴單獨撤銷原處分負擔部分（即原告聲明），並無理由，應予駁回。」。
五、結語
公平會關於垂直結合的審查重點，著眼於對上游或下游是否會產生「市場封鎖效果」，而在個案中會針對事業的封鎖能力與封鎖誘因進行具體衡量，故事業若因結合而使其競爭活動的能力與誘因有所改變，即使是結合交易案外的事項，也有可能落入結合審查範圍之內。若公平會認定有市場封鎖的疑慮，即有可能對該結合案附加負擔，而負擔的內容也不限於結合交易標的。
事業若對公平會所附的負擔不服，固然可以提起行政訴訟以資救濟，但因為「不予禁止的決定」與「所附加的負擔」二者並不可分，故若起訴單獨撤銷負擔部分，難獲法院認同；而若連同「不予禁止的決定」也一併撤銷，恐亦非結合申報事業所樂見。
因此要是等公平會做出了附加負擔的決定之後，才以訴訟方式處理以尋求撤銷，事業可能會陷入進退維谷的窘境。其解決之道宜在申報結合時，便積極參與程序進行，除了透過行政閱卷或參與公聽會等方式充分了解上下游各方業者疑慮，並向公平會說明釐清之外，甚或主動提議可接受與不可接受的負擔內容，以期妥為避免上開法律風險。
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