文/ 張 展旗 顧問
筆者在今年7月間曾撰文討論「家樂福如何併購頂好超市才容易成功？」，而在今年12月，本件結合案終於經公平會作出審查決定，其中關於審查時所考量的事項，和筆者之前文章中的預測大致相同。而本文除了將提出一些本件決定內容值得觀察的重點之外，並將以此為引，說明公平會對流通事業的規範。
一、公平會對《家樂福頂好結合案》的行政決定簡析
公平會在公結字第 109002 號結合案件決定書中，對本案雖作出不禁止結合的決定，但對申報人家福公司附加了以下4項負擔：「
1、倘家福公司之少數股東同時為其實際或潛在供應商時，家福公司與該少數股東之交易應為常規交易，且不得要約或承諾給予該等少數股東間的商業條件（包含但不限於附加費用），在整體觀察之下，相較於相當情形下之相當地位的供應商，明顯優待該等少數股東。
2、本結合實施之次日起 3 年內，家福公司應維持其目前針對平均月進貨金額低於新臺幣 100 萬元之中小型供應商設置之專案，並確保此等專案如有修改或替換，整體而言不會對中小型供應商更為不利。
3、本結合實施之次日起 3 年內，家福公司無正當理由或未予合理通知時，不得終止或將任何中小型供應商自供應商名單中除名，倘有終止或除名情事應附理由，並允許該中小型供應商有機會向家福公司高階經理人請求覆審該終止或除名的決定。
4、本結合實施之當年度起 3 年內，於每年 4 月 1 日前應提供下列資料予公平會：
(1)家福公司與該等少數股東或其繼受人間現行有效之供應合約(含任何附件或修正)之影本，以及與該等少數股東間之商業條件(包含但不限於附加費用)。
(2)有關中小型供應商之家數及家福公司自該等中小型供應商採購之總金額之年度報告。」。
在筆者看來，本件結合決定，有以下兩大重點值得觀察：
（一）市場的界定：產品市場方面確立將量販店與超級市場劃為同一市場、地理市場方面可以細分至縣市範圍
目前市面上以實體店舖銷售綜合商品的行業，大致有量販店、便利商店、超級市場、百貨公司、購物中心、藥妝店、消費合作社等業態，而其中最為接近的應屬量販店和超級市場兩種類型。不過此二者是否具有競爭關係？彼此間的替代性是否達到一定的高度而能夠劃為同一市場？也就是說，量販店和超級市場的結合，究竟是屬於水平結合還是多角化結合？以上這些問題，向來爭議已久而莫衷一是。
筆者在前文中，曾認為本案在產品市場的界定上，可以將量販店與超級市場劃為同一個市場，因此本案應該屬於水平結合。而從公平會公布的新聞稿來看，公平會明確表示「本案屬量販超市業者之水平結合」，並且綜合考量水平結合申報案件的各項因素進行審查。此外在地理市場方面，筆者於前文指出本案的地理市場很有可能除了界定為全國之外，宜進一步以個別縣市或相鄰縣市為範圍再作細分。而公平會的結合決定也明確表示：「本案相關地理市場可以全國為評估基礎。再以參與結合事業經營重疊 13 縣市(臺北市、新北市、桃園市、臺中市、臺南市、高雄市、新竹市、新竹縣、苗栗縣、彰化縣、嘉義市、屏東縣、宜蘭縣等)為相關地理市場進行評估。」公平會透過本結合案，對上述爭議已久的市場界定問題，給出了明確的回應，對未來的類似案件，是相當值得參考的。
（二）附加的負擔：體現公平法對上下游間（流通事業與供應商間）商業條件的介入
筆者曾於前文表示，關於流通事業與供應商間的關係，向來是公平會所關注的重點，並指出倘若自有品牌占比過高可能會影響上游供應商生存，而結合後是否會因市場力量增強而對上游供應商有負面影響，也可能是評估的項目之一。而觀察公平會的新聞稿，其評估理由中有謂：「結合後，家福公司與惠康公司議價能力提高，中小型供應商或因議價能力不足，而有退出參與結合事業通路之可能」，顯然是將結合後因市場力量增強而對上游供應商產生的影響納入評估，而進一步觀察公平會最終做出的決定可以發現，其所附加的負擔也都著眼於流通事業與供應商間的關係，其中要求家福公司不得終止或將任何中小型供應商自供應商名單中除名，以及維持其對中小型供應商設置之專案等負擔，更是保障上游供應商生存的重要機制。而由這些附加負擔的內容，更體現了主管機關可以藉由公權力的行使，介入上下游事業間私契約商業條件。
或許有人會有所疑問：本案是因為提出結合申報而受到管制，但結合畢竟茲事體大，且並非經常發生，那麼上下游事業間一般的商業契約，若不涉及結合的話，會不會也受到公平法的介入呢？對某些產業來說，答案是肯定的。例如流通事業便是其一，公平會更就此訂立「公平交易法對流通事業之規範說明」。
二、公平會對流通事業的規範
（一）規範重點
一般來說，在私法自治、契約自由的原則之下，公權力鮮少介入上下游事業彼此間商業條件協議內容，為什麼公平會要針對流通事業與供應商間的交易關係，特別訂出一個規範呢？
公平會所要規範的流通事業，是指量販店、便利商店、超級市場、百貨公司、購物中心、消費合作社、藥妝店或其他以實體店舖銷售綜合商品的事業。因為這些流通事業提供消費者多種不同商品選擇，讓消費者可以一站購齊，且銷售據點眾多，故形成了廣泛而強大的行銷通路。也因此，上游供應商普遍希望能在這些流通事業上架銷售其產品，藉此在市場中開拓行銷通路。
在這樣的產業結構下，流通事業已成為行銷通路必經的過程，不論是製造商銷售商品或消費者之購買，均需以流通事業作為媒介，因此對競爭主管機關來說，有必要時常關注流通產業是否維持在有效競爭的狀況中。而結合便是極有可能減損競爭的狀況之一，是以，公平會在流通事業的規範說明中對其結合行為也有所規定，在個案上也會審慎評估流通事業與供應商間的交易關係，本案關於家樂福與頂好的結合審查決定，便是一個很好的例子。
此外，正因為流通事業掌握行銷通路，相對於供應商而言，流通事業具有優勢的市場力量，這和傳統上認為市場力量屬於賣方（供應商）的情況已有所不同，而形成了「買方市場力量」。也就是說，隨著交易關係的變化與力量的消長，流通事業有可能憑恃其市場優勢地位，反過來對供應商作出限制競爭或不公平競爭的行為，而當該等行為足以危及競爭秩序或市場交易秩序時，便有可能合致公平法第20條的「有限制競爭之虞」、或公平法第25條的「足以影響交易秩序」要件，而有適用公平法的餘地。
流通事業與供應商之間的交易，有哪些行為可能被公平會認為涉及違法呢？公平會在規範說明中舉出了以下的情形，包括：
１、杯葛：以損害特定事業為目的，促使供貨商拒絕供貨予該特定事業
２、不當最惠條款：不正當限制供貨商給予其他流通事業之商品進貨價格或其市面售價，不得低於或等同其進貨價格或市面售價，或要求供貨商負擔與其他流通事業之市面售價差異金額，始與其交易
３、不正當限制交易相對人的交易對象：要求供貨商或專櫃廠商不得與該流通事業之競爭對手交易，否則將不與其交易、斷絕交易關係或變更交易條件
４、不當將庫存損失責任歸屬於供貨商：未事先與供貨商進行協商，並以書面方式訂定明確的庫存損失責任歸屬或標準，而將庫存損失責任歸屬於供貨商，且未充分揭露相關佐證資料。
５、下架或撤櫃標準未透明化，而不當要求下架：未事先與交易相對人(包括供貨商及專櫃廠商等)進行協商，並以書面方式訂定明確的下架或撤櫃條件或標準，而不當要求交易相對人下架、撤櫃或變更交易條件，且未充分揭露相關佐證資料。
６、不當將缺貨責任責任歸屬於供貨廠商：未事先與供貨廠商進行協商，並以書面方式訂定明確的缺貨責任歸屬或標準，而將缺貨責任歸屬於供貨廠商，且未充分揭露相關佐證資料。
７、不當計算缺貨罰款：利用供貨商缺貨期間，不當增加訂貨數量或累計複算缺貨罰款，以求提高罰款金額。
８、不當退貨行為：未事先與供貨廠商進行協商，並以書面方式訂定明確的退貨條件或標準，而為不當之退貨行為，且未充分揭露相關佐證資料。此外除有可歸責於供貨廠商之事由或退貨所生損失由流通事業承擔外，有下列情形者，也可能涉及不當退貨行為：
（１）造成商品污染、毀損或過期之事由不可歸責於供貨廠商，而將商品予以退貨。
（２）無正當理由而以調整庫存、賣場改裝或更換貨架等事由，將商品予以退貨。
（３）於促銷期間低價大量進貨，俟促銷期間過後，無正當理由而將所餘商品以正常價退貨，並要求供貨廠商負擔價差損失。
（４）流通事業自有品牌商品之退貨。
（５）以消費者退貨為由而將商品予以退貨，且該退貨之事由可歸責於流通事業。
（６）其他無正當理由而將商品予以退貨。
９、不當收取附加費用：所謂「附加費用」，是指除貨款價金項目外，流通事業向供貨商收取或自應付貨款扣除，或以任何其他方式要求供貨廠商負擔之各種費用。公平會認為關於附加費用的收取，以下的情形可能涉及違法：
（１）未事先與供貨廠商就附加費用之項目、用途、金額(或計算標準)、促進商品販售計畫及違約處理方式等事項進行協商，並訂立書面契約。
（２）未事先提供扣款帳單之明細資料，即以直接扣減貨款之方式收取附加費用。
（３）就促進商品販售無直接關係之費用，要求供貨廠商負擔該項費用。
（４）相關設備投資、研發作業或促銷活動等雖有益於供貨廠商促銷商品或降低作業成本，惟要求供貨廠商負擔之金額，已超過供貨廠商可直接獲得之利益。
（５）完全基於達成本身年度獲利目標等會計決算之因素，而要求供貨廠商負擔附加費用之行為。
（６）在供貨廠商無任何義務情形下，卻於其提供商品後，要求減少商品之進貨價格。
（７）就促進商品販售之用途及產生之效益相同，但要求供貨廠商重複負擔不同項目之附加費用。
（８）為保障本身最低可獲得之利益，不論供貨廠商實際銷售金額是否達到預估銷售金額，而要求供貨廠商須負擔一定金額之附加費用。
（９）其他違反一般合理交易習慣或商業倫理之不當收取附加費用行為。
（二）實際案例
由於上述規範所提及的行為態樣頗多，以下僅擇要以兩個案例加以說明：
１、不當收取附加費用的案例（參見公平會90公處字第087號處分書、最高行政法院96判字第1938號判決）：
公平會針對附加費用是否不當的判斷標準，除了認為流通事業需就附加費用事先與供貨商進行協商並訂立書面契約之外，主要著眼於附加費用與商品銷售間須符合「直接關連性」與「比例性」兩項原則，並符合一般商業合理之交易習慣。所謂「比例性」，指的是附加費用占銷售金額的比例，而「直接關連性」該項附加費用與促進商品販售需有直接的關連。
本案的被處分人A便利商店，於「交易協議書」中，訂定「新開店協贊費」及「感恩（百店）慶贊助費」的附加費用，也就是說當A便利商店的開店數滿百整數時，除向供貨商收取「新開店」之附加費用外，並再收取「百店」之附加費用。A便利商店雖表示拓展營運據點，增加末端通路的供貨點，對於供貨商其商品之行銷及販售均有正面影響，因此收取該等附加費用應屬合理；但公平會認為對供貨廠商而言，無論該新增零售據點係屬流通事業之第10家店、第99家店或第100家店，均僅可能增加一個零售點之銷售量，而該等附加費用之重複收取，對於促進商品之銷售並未提供雙倍效益，因此認定重複收取與促進商品販售並無直接關係，其收取行為欠缺正當合理性。而法院在終局的判決中，也同意公平會的見解而維持該處分。
２、下架條件不明確的案例（參見公平會公處字第091193號處分書）：
本案被處分人B超商對於商品下架的條件係規定於「新商品廣告費協議書」，該協議書第6條規定：「當新商品銷售不佳經B超商刪除下架時，供貨廠商於接獲B超商通知後，應於14天內前往B超商各店辦理退貨。逾期未辦理者，該退貨商品由B超商處理，其退貨金額逕由供貨廠商貨款中扣除，供貨廠商不得有異議。」惟B超商對於「銷售不佳」之下架條件及其時點並未明確定義。嗣後於供貨商新商品上架銷售數月後，以「銷售不佳」為由下架。
公平會認為此種情形係B超商將「銷售不佳」之責任全然推給供貨商，且對於銷售不佳之條件與標準並未提供相關財務資料佐證，而供貨商產品突遭下架處理，於短期之內亦難另尋其他同類或替代性通路，故B超商已對該等供貨商帶來不能預計之不利益。最終公平會認定B超商利用供貨商普遍處於期待維持既有業務關係之壓力下，迫使供貨商接受該項不公平交易條款，決定予以處分。
小結
由以上的規範內容及實務案例可以看出，公平法在特定情況下是可以介入民事契約的，而法院判決對此也加以肯認。因此，對具有優勢地位的流通事業來說，擬訂定型化契約及與供貨商協議締約時，宜就此向專業律師諮詢是否會涉及公平法相關規定。而對供貨商來說，倘認為交易條款有不公平情事，除了循民事途徑處理外，徵詢專業律師評估向公平會提出檢舉的可行性，也不失為一條有效的解決途徑。
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