文/ 陳 元熹 顧問
2021年4月10日，國家市場監督管理總局（"市場監管總局"）在其官方網站發布了《國家市場監督管理總局行政處罰決定書-國市監處〔2021〕28號》（"處罰決定書"）和《國家市場監督管理總局行政指導書-國市監行指反壟〔2021〕1號》（"行政指導書"），對阿里巴巴集團控股有限公司在中國境內網絡零售平台服務市場壟斷案作出了正式的行政處罰決定，認定阿里巴巴限定平台內經營者交易，濫用市場支配地位，違反了《反壟斷法》的相關規定，責令停止違法行為並處以182.28億元的罰款。同時，根據《行政指導書》，阿里巴巴應制定多項整改方案並按年度提交自查合規報告。
全球反壟斷監管活躍
互聯網平台的反壟斷愈演愈烈，2 020年7月GAFA的CEO們集體面對美國眾議院司法委員會開展的“在線平台與市場力量”聽證調查，10月份美國司法部與1 1個州對Google提起反壟斷訴訟，隨後FTC也對Facebook提起了反壟斷訴訟；歐盟也發布了兩項新的互聯網相關法案，醞釀對互聯網巨頭的新一輪反壟斷調查。
我們梳理了《反壟斷法》相關的監管立法修訂等動態後，不難看出，互聯網平台的壟斷行為已經被國內立法、執法機關關注多時，對互聯網平台壟斷行為採取執法行動已是必然：
本案代表了中國《反壟斷法》執法在互聯網平台上的重大突破，從執法思路，執法形式，處罰數額，影響等方面都值得關注：本案是對互聯網巨頭的“二選一”行為首次適用《反壟斷法》進行處罰，同時本次處罰金額是《反壟斷法》實施以來處罰金額最高的案件，遠遠超出了2 015年發改委對美國高通公司濫用無線通信必要專利案處罰金額的6 0.88億元人民幣，在處罰金額上已經與美國及歐盟最近幾年的反壟斷處罰金額不相伯仲。
“二選一”違反了《反壟斷法》什麼條款
“二選一”指的是平台利用優勢地位和商家依賴性，採取不同手段強迫平台內經營者在不同平台之間選擇該平台進行經營，這樣的行為被市場監管總局認定為濫用市場支配地位。
“二選一”在互聯網經濟領域屬於高發違法行為。2021年4月10日，上海市場監督管理局就發布針對Sherpa ' s外賣平台“二選一”壟斷案的處罰決定，該外賣平台在上海市提供英文服務的在線餐飲外送平台服務市場中處於支配地位，該平台強迫平台內商家只能在該平台上出售外賣，違反的商家被下架、關店，最後被處以年銷售額3 %的罰款。
在本案中，如果商家被發現違反“二選一”，阿里巴巴將減少促銷支持，取消活動資格，搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等作為懲罰手段，直接對商家經營產生重大打擊，客戶流失，訂單減少，經營困難，不得不關閉其他平台店鋪，承諾僅在阿里巴巴旗下平台經營。阿里巴巴通過嚴苛手段保障平台內經營者執行“二選一”的要求，不得在其他平台開設店鋪或參與促銷活動，限定平台內經營者只能非自願地與阿里巴巴進行獨家交易，違反《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”，構成了濫用市場支配地位的行為。
平台經濟相關市場界定
根據《反壟斷法》第六條，第十七條至第十九條的相關規定，濫用市場支配地位的經營者，應在該相關市場具有市場支配地位，具有濫用市場支配地位的行為，排除、限制競爭。
首當其衝的便是相關市場界定。由於互聯網平台經營的複雜多變，因此一直以來互聯網平台的相關市場界定一直是競爭法研究的爭論較多的領域。本案從平台經營者需求，消費者需求及供給替代分析三個方面界定網絡零售平台服務與線下零售商業服務不屬於同一相關商品市場，網絡零售平台服務構成單獨的相關市場，相關商品市場界定為網絡零售平台服務市場；本案的相關地域市場界定為中國境內。
市場支配地位的抗辯與認定
在調查過程中，阿里巴巴提出了其不具有市場支配地位的抗辯，一是相關市場指標多變，不能以單一指標推定具有支配地位，二是技術發展，降低了進入門檻，新競爭者持續進入并快速發展，三是經營者渠道多元化，降低了經營者的遷移成本。
市場監管總局通過多方面因素綜合認定阿里巴巴具有市場支配地位：計算境內網絡零售平台服務市場的HHI指數和CR4指數認為阿里巴巴長期佔有較高的市場份額，相關市場高度集中，競爭者數量較少。分析得出，阿里巴巴具有很高的市場控制能力，財力和技術條件，消費者俱有很高的黏性，該市場的技術門檻壁壘較高，平台內經營者遷移成本較高。
阿里巴巴從2 015年- 2019年的市場份額逐步下降，HHI指數分別為7408、6008、6375、5925、5350 ，但是CR 4指數仍然高達9 8.45 ，市場高度集中。雖然新技術導致像京東、拼多多這樣的競爭對手快速崛起，同時仍有抖音、快手一類的平台類企業跨業進入網絡零售平台服務市場，在短時間內，阿里巴巴仍然牢牢控制該市場。阿里巴巴通過天貓商城，天貓超市，淘寶特價版，淘寶直播等各種產品，對抗新晉競爭對手的蠶食，雖然丟失部分市場份額，仍然在中國境內網絡零售商品交易總額中佔比超過50 % 。
在另外一方面，阿里巴巴通過收購與合作，整合菜鳥物流，螞蟻集團支付寶，網商銀行，阿里雲等，形成了全產業鏈的阿里生態佈局，在物流，支付結算，銀行，雲計算，人工智能等方面遙遙領先其他對手。
違法事實認定與證據多樣化
在《處罰決定書》中，市場監管總局列舉了阿里巴巴濫用市場支配地位的行為，實施“二選一”行為，通過禁止平台內經營者在其他競爭性平台開店和參加其他競爭性平台促銷活動等方式，限定平台內經營者只能與當事人進行交易，並以多種獎懲措施保障行為實施。這些行為將平台內經營者鎖定在阿里巴巴平台，限制了平台內經營者到其他平台開店或促銷，排除、限制了相關市場競爭。
市場監管總局所取得的證據包括阿里巴巴與部分平台內經營者簽訂的合作協議、各業務部門發展規劃、“雙11”“618”招商規則、會議簡報、競對策略、工作總結、內部釘釘群聊天記錄、電子郵件等文件、當事人自查報告以及競爭性平台和平台內經營者相關人員調查詢問筆錄，財務報告以及國家統計部門統計數據、第三方機構統計數據等。
明確具體的合規建議
《行政指導書》對阿里巴巴進行合規自查，全面整改，依法經營提出了具體的指導，對其他平台企業具體落實反壟斷合規管理也有借鑒作用。市場監管總局主要要求平台企業要做到以下方面的內容：按規定進行經營者集中申報，不得濫用市場支配地位，保護個人隱私，公平交易，完善內控制度，公平競爭。根據要求，阿里巴巴應在4月3 0日前上報整改方案，並連續三年在每年1 2月3 1日前報送合規自查報告。
回歸本源，《反壟斷法》的本質是保護競爭環境，本案對其他平台起到警示作用。從某種意義上來說，阿里巴巴雖然是互聯網巨頭在境內被罰的第一個，但不可能是最後一個，執法機關完全有可能在直播、外賣等重點互聯網平台經濟領域繼續開展反壟斷執法工作。騰訊、美團、餓了麼等互聯網平台，應當認真評估反壟斷違法風險，審視自身行為是否濫用市場支配地位，排除、限制競爭。企業應該具有前瞻性的規劃自身反壟斷合規體系，不可忽視其他風險，例如價格補貼，數據保護，價格歧視，算法協同，經營者集中申報，軸輻協議，MFN條款等，主動合規，共同維護市場秩序，與監管、市場、消費者共同成長。
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